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国际家庭法中的意思自治

汪金兰①

摘要:意思自治在国际家庭法领域的地位日益提升，成为解决跨国家庭法律问题的一种重

要方法。在国际离婚、夫妻财产制以及扶养等核心问题，均体现意思自治对于国际家庭法的

深远影响。意思自治在家庭法领域适用范围的不断扩大，契合了跨国婚姻家庭不断增加的需

要。欧盟有关国际婚姻家庭的国际私法立法则代表了这一趋势。2011年3月16日，欧盟议

会与欧盟委员会通过的《婚姻财产制度条例（草案）》，全面体现了意思自治原则，在管辖法

院、准据法方面均赋予当事人选择的权利。当然，当事人在行使选择权时有一定的限制。而

对当事人和解协议的承认与执行，更是当事人意思自治在国际民商事司法协助领域的体现。

家庭法领域的有限意思自治对我国的有关涉外婚姻家庭事项的立法有重要的借鉴意义。

关键词:意思自治国际家庭法婚姻财产制

Abstract:PartyAutonomyplaysanimportantroleinInternationalFamilyLawandhasbecomea

iesinmanyissues,such

asinternationaldivorce,peof

apcoordination

16thMarch,2011,EUParliamentandEU

CommissionpassedtheProposalforaCouncilRegulationonjurisdiction,applicablelawandthe

recognitionandenforcementofdecisionsinmattersofmatrimonialpropertyregimes,

wtiesmaychoice

thecourt,theapplicablelaw,andthecourtsettlementswillbeenforcedaroundtheEUmember

r,yinspire

thelegislationofPILontheinternationalfamilyinChina.

Keywords:PartyAutonomy;InternationalFamilyLaw;MatrimonialPropertyRegimes

一、意思自治在国际家庭法领域的确立

（一）意思自治从合同与商事领域走向婚姻家庭领域

意思自治是契约自由的观念在法律上的表达形式，无论是在国际立法还是国内立法中，

“它都已经成为合同法律适用的首要原则”。②20世纪中叶以来，意思自治开始为侵权、合

同等领域所采用，并逐渐成为侵权和合同最为重要的选择法律的方法。事实上，意思自治的

方法已经深深地融入国际私法的合同义务和商事行为当中。③

意思自治不适用于家庭法领域，这一观点曾被经典冲突法理论奉为圭臬。然而，我们正

在见证着意思自治在其他领域，尤其是在家庭法领域的迅速崛起。在当今欧盟的国际家庭法

中，意思自治已经成为了一项重要原则。“在家庭法领域外，经典的冲突法理论风光不再，

因为在这些领域，最近几十年间的法律与观点发生了剧烈变化，流动性的不断增大从根本上

动摇了人们对传统智慧的信任。”1实际上，随着世界范围内人口流动性的不断增大，意思自

治也不可避免地渗透到家庭法领域。2010年10月27日，欧盟委员会发布2010年的《欧盟

①安徽大学法学院教授，博士生导师，研究方向：国际家庭法。

②徐锦堂：《当事人合意选法实证研究》，人民出版社2010年版，第271页。

③JaneenCarruthers,Partyautonomyinthelegalregulationofadultrelationships:whatplaceforpartychoicein

privateinternationallaw?ICLQ,2012,61(4),p.121.

1弗里德里希•K•荣格著，霍政欣、徐妮娜译：《法律选择与涉外司法》，北京大学出版社2007年版，第87

页。

公民报告》，报告称：在欧盟范围内，仍然存在着许多妨碍欧盟公民充分行使公民权的障碍。

数据显示，在欧盟境内大约有10220万夫妻，其中的1600万是跨国夫妻，占夫妻总量的13%。

仅2007年，就有大约2400万对当事人在欧盟境内结婚，其中有30万是跨国婚姻。同样在

2007年，欧盟境内的104万件离婚当中也有14万是跨国离婚，这也占到了离婚总量的13%。

2跨国结婚与离婚数量的增加，不可避免地会给国际家庭纠纷的解决带来新的困难和麻烦，

而意思自治就是各国立法者面对全球化趋势所作出的必然选择。

在家庭法领域采用意思自治方面，欧盟和海牙国际私法会议走在了世界的前列。自1978

年海牙国际私法会议通过《婚姻财产制法律适用公约》以来，意思自治的方法开始不断向传

统的家庭法延伸。在2007年海牙国际私法会议通过的《扶养义务法律适用议定书》中，其

第8条3允许扶养关系的当事人选择准据法。而意思自治对于欧盟家庭法的渗透则更加全面。

2003年11月，欧盟通过《关于婚姻事项与父母亲责任的管辖权、法律适用和判决的承认与

执行并废除第1347/2000号(欧共体)条例的第2201/2003号条例》（又称“《布鲁塞尔IIa

条例》”）。2008年12月18日，欧盟委员会通过了《关于扶养管辖权、法律适用、判决承认

与执行以及扶养领域合作的第4/2009号（欧盟）条例》（以下简称“《扶养条例》”）。2010

年12月20日，欧盟委员会通过《关于实现区域内离婚与司法别居法律适用方面加强合作的

条例》(以下简称“《罗马条例Ⅲ》”）。2011年3月16日，欧盟委员会通过了《关于婚姻财

产制度管辖权、法律适用以及判决承认与执行的第126/2011号（欧盟）条例（草案）》（以

下简称《婚姻财产制条例》）。同日，欧盟委员会通过了《关于注册的同性伴侣关系财产制管

辖权、法律适用以及判决承认与执行的第127/2011号（欧盟）条例（草案）》（以下简称“琳琅满目的意思 《注

册的同性伴侣关系财产制条例》”）。上述条例中，当事人意思自治均有或多或少的体现。意

思自治在国际家庭法中的地位逐渐得以确定，其适用范围不断扩大。

（二）意思自治在国际家庭法领域得以确立的原因

时至今日，在有关跨国婚姻家庭的国际私法立法中，我们已经见证了意思自治在国际家

庭法领域的扩张。在处理国际婚姻家庭纠纷的实体与程序方面，当事人均有不同程度的意思

自治。其中的原因，可以总结如下：

1、意思自治是一种灵活的方法，它有利于提高法律的确定性

意思自治在家庭法事项的准据法确定问题上，不仅是当事人对自己实体权利处分的意思

表达，更重要的原因在于对结果的判断有明确的预期。有的学者认为，正是因为采用了一定

范围内的意思自治原则，《布鲁塞尔IIa条例》规定的灵活性有了明显的提高。4无论是选择

受理案件的法院，还是选择准据法，当事人对自己的李白最可怕的诗 选择结果都是可预见的。当配偶双方在

离婚、婚姻财产制案件中协议选择了案件的管辖法院，案件就由当事人合意选择的法院进行

审理，这有利于实现配偶双方对于法律确定性的期盼。而在离婚、扶养和婚姻财产制当中，

当事人协议选择所适用的法律，更是建立在对所选法律的了解和熟悉的基础之上。如此一来，

适用法律的结果完全在自己的意料之中，大大提高了适用法律的确定性和可预见性。

2See‘Bringinglegalclaritytopropertyrightsforinternationalcouples’,communicationfromthecommissionto

theEuropeanparliament,thecouncil,theEuropeaneconomicandsocialcommitteeandthecommitteeofthe

regions,(COM(2011)126final16March2011).

3第8条规定如下：“指定准据法：1.尽管有第3、第4、第5、第6条的规定，扶养债权人和债务人可以

在任何时间指定下列法律作为准据法：（1）在指定时任何一方国籍国的法律；（2）在指定时任何一方惯

常居所地国的法律；（3）双方指定或实际上适用于其夫妻财产制的法律；（4）双方指定的或实际适用于

其离婚或别居的法律。2.上述准据法的指定，应当采用由双方签字的书面协议方式，此协议不论形式如何，

应载明可供随后援引的准确信息。3.本条第1款不适用于不满18岁或者由于存在残疾或缺陷而无法保护

自己利益的成年人的扶养义务。4.尽管当事人根据本条第1款指定了准据法，但是扶养债权人是否可以放

弃其权利，应该由指定准据法时扶养债权人的惯常居所地国的法律决定。5.如果当事人指定的准据法的适

用将导致对任何一方的显失公平或不合理的后果，则他们指定的法律不应适用，除非当事人在指定时完全

获悉和知晓次中指定的后果。”

a,TheEuropeanisationofInternationalFamilyLaw,ress,(2011),P190.

2、意思自治能够修正客观连接点的缺陷

客观连接点指引的准据法，有时是一个不适当的法律。以夫妻财产制为例，根据2011

年《婚姻财产制条例》的规定，如果当事人没有选择婚姻财产制度所要适用的法律，则应当

适用其第17条，即优先适用夫妻婚后首个共同惯常居所地国家的法律。但是，如果是在这

样一个案件当中，夫妻双方结婚后只是在一个国家短暂生活，形成惯常居所之后，随即搬到

另外一个国家，且在该国度过余生。如果在这种情况下，仍然是去适用婚后的第一个惯常居

所地的法律，很明显，这样的结果并不公正。而允许当事人意思自治就能使他们可以不去适

用与他们不再有联系的国家的法律，而是去适用与他们存在更显著联系的国家的法律。5允

许当事人意思自治，既可以避免机械地适用某一与争议无实际联系的法律，又可以满足当事

人的合理预期。

3、意思自治能够适应各国的不同情况，是解决国际家庭法纠纷的重要手段

家庭法是一个已经有了重要发展并将产生更大变革的法律领域。特别是在过去10年当

中，我们目睹了这些变革。6世界各国的法律传统各不相同，不同国家就相同的家庭法事项

的立法也可能背道而驰。因此，为了妥当地处理一些国际家庭法纠纷，就可能需要内国法院

适用外国法，甚至由外国的法院去审理这些纠纷。此时，意思自治就能成为适用外国法以及

外国法院享有管辖权的依据。从这个层面上来说，意思自治有利于国际家庭法纠纷的解决和

实现实体正义与冲突法正义。

4、意思自治为增强国际家庭法领域的国际司法协助提供了一种可行的方法

以欧盟立法为例，建立统一的欧洲国际私法系统从来不是一个新鲜事物。由于国际私法

所涉及的情况和法律问题的国际性，国际司法协助对于国际私法来说更加重要。7而意思自

治可以为家庭法案件管辖权的确定、准据法的适用以及判决的承认与执行提供一种更为简洁

的方法。意思自治增加了当事人的自愿性，在实现家庭法领域的国际司法协助中将发挥更加

重要的作用。

二、意思自治在国际家庭法领域中的适用范围

意思自治对家庭法的渗透，不仅体现在婚姻家庭事项的准据法的确定，在解决国际婚姻

家庭争议时，当事人意思自治也得到发展。

（一）在婚姻家庭事项的法律适用上允许当事人意思自治

根据现有的立法例，当事人可以就夫妻财产制、离婚和扶养纠纷选择应适用的准据法，

这是意思自治在家事事项的法律适用方面的最主要的表现。

1、夫妻财产制

意思自治在家庭法事项中的运用，当首推夫妻财产制。在“婚姻是契约”的理论支配下，

夫妻财产关系允许当事人意思自治，符合契约自由原则。早在1978年海牙《婚姻财产制法

律适用公约》中，意思自治已成为确定婚姻财产制准据法的主要和首要方法。该条约第3

条规定：关于夫妻财产制适用的法律，“婚前由配偶双方从下列法律中指定一种：（1）配偶

一方国籍所属国家的法律；（2）配偶一方有其惯常居所所在国的法律；（3）配偶一方婚后所

设定的第一个新惯常居所所在国的法律。”该公约第6条还规定，“配偶双方在婚姻关系存续

期间可将他们的夫妻财产制不受原先适用的法律支配而受某另一国内法的支配。但配偶双方

仅得指定适用下列法律之一：（1）指定时为配偶一方国籍所属国的法律；（2）指定时为配偶

一方设有惯常居所所在国的法。”此后，在夫妻财产制的法律适用法方面，各国立法几乎采

纳了当事人意思自治。德国、日本、瑞士、意大利、奥地利、马其顿、土耳其、保加利亚、

列支敦士登等国家的国际私法立法都坚持将意思自治作为确定婚姻财产制准据法的首要原

5SeeIlariaViarengo,TheEUProposalonMatrimonialPropertyRegimessomegeneralremarks,Yearbookof

PrivateInternationalLaw,Volume13(2011),p.210.

6凯特•斯丹德利著，屈广清译：《家庭法》，中国政法大学出版社2004年版，第1页。

a,TheEuropeanisationofInternationalFamilyLaw,ress,(2011),P79.

则。我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第24条及台湾地区2010年《涉外民事法律

适用法》第48条均规定，夫妻财产关系，首先适用双方以书面形式合意选择的法律。夫妻

双方合意选择的法律是支配其财产关系的首要准据法。目前，夫妻财产制适用意思宿新市徐公店的诗意简短 自治确定

准据法已成为国际社会公认的原则。

2、离婚

与夫妻财产制适用意思自治原则有所不同，离婚具有强烈的身份性及伦理性，这在一段

时期使得意思自治作为确定其准据法的原则面临障碍。而离婚法的变革以及离婚自由运动的

发展，推动了意思自治在离婚领域的适用。就离婚而言，一些国家的国际私法立法明确允许

当事人选择准据法。如荷兰在1981年《国际离婚法》、2004年《比利时国际私法典》、中国

的《涉外民事关系法律适用法》等均有允许当事人协议选择离婚所适用的准据法的规定。例

如，2004年《比利时国际私法典》第55条第2款规定：“配偶双方可以选择适用于离婚或

别居的法律。但配偶双方只能选择下列法律之一：（1）诉讼提起时配偶双方具有相同国籍的

国家的法律；（2）比利时法。法律选择必须在首次出庭时予以表明。”8欧盟《罗马Ⅲ》第5

条规定：“夫妻双方可以一致同意指定下列法律之一，适用于其离婚和司法别居：（1）达成

协议时，夫妻共同惯常居所地法；或（2）达成协议时，至少夫妻一方仍居住在此的夫妻最

后惯常居所地法；或（3）达成协议时，夫妻一方的本国法；或（4）法院地法。”9我国《涉

外民事关系法律适用法》第26条也规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人

经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没描写春天的绝美诗句 有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同

经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”

从上述立法规定来看，都采取有条件的选择性冲突规范的立法模式，无疑增加了法律适用的

灵活性。但另一方面，当事人应在与婚姻有紧密联系的国家的法律中加以选择。

3、扶养义务

对于国际扶养义务能否适用当事人意思自治原则，一直以来存在争论。一种观点认为，

意思自治原则在涉外扶养领域不予采用。在涉外家庭关系中，国际社会所承认的指导原则是，

有关当事人不能李白《将进酒》原文 决定某国家庭法的适用。如果允许当事人就扶养的法律适用进行选择，就有

可能使义务人一方采取法律规避，从而使扶养权利人的利益得不到合理的保护。10然而，当

事人意思自治原则能否适用于国际扶养领域，取决于扶养义务在国内法上的处置方式。现代

家庭法领域的改革，使得在家庭关系中允许当事人自治正在逐渐获得认可。从国内法来看，

对儿童扶养义务各国一般不允许当事人任意处分，而对于配偶间的扶养义务，越来越多的国

家允许当事人自愿协商解决或在有关主管机关面前达成和解协议。当扶养问题是在律师建议

下以协议的方式加以解决时，当事人意思自治原则的问题就产生了。在配偶离婚时，当事人

自行选择法律的情形经常出现。一些国家开始将这种允许配偶以协议解决扶养争议的方式，

延伸到国际扶养案件之中。有的国家（如荷兰）的国际私法立法已将当事人意思自治原则引

入国际扶养领域。11在海牙国际私法公约体系中，家庭成员间的扶养义务一直是作为一个独

立的法律问题对待。1973年海牙《扶养义务法律适用公约》没有提到当事人意思自治问题，

但在其第8条关于配偶扶养义务适用的准据法如何确定的过程中，产生了能否根据当事人的

意思自治来确定其法律适用的问题。因为，根据该第8条的规定，离婚配偶的扶养请求与离

婚所适用的法律有着密切的联系。如果当事人在离婚诉讼中就扶养的法律适用达成一致意见，

那么法院应尊重当事人的选择。因此，在海牙国际私法会议修订扶养义务公约时，当事人意

8梁敏、单海玲译：比利时国际私法典，载〈中国国际私法与比较法年刊》2005年（第八卷），法律出版社

2006年版，第578页。

9CouncilRegulation(EU)No1259/2010of20December2010implementingenhancedcooperationintheareaof

thelawapplicabletodivorceandlegalseparation,chapter2,article5.

10马勤：“涉外扶养及法律适用初探”，载《政法论坛》1988年第6期，第39—40页。

11荷兰国际私法第61条。

思自治在扶养准据法的确定问题上受到重视。2007年海牙《关于扶养义务法律适用议定书》

（以下简称“2007年《海牙议定书》”）第7条和第8条就规定了扶养债权人与扶养义务人

可以选择准据法。尤其是第8条规定，扶养债权人和债务人可在任何时候指定扶养义务的准

据法，可指定的法律范围包括任何一方的本国法、惯常居所地法、由双方指定的或事实上适

用于其财产制的法律或由双青海长云暗雪山 方指定的或事实上适用于其离婚或司法别居的法律。但如果指定

的法律的适用将导致对当事人任何一方显失公平或不合理的后果，则排除该法律的适用，除

非当事人在指定该法律时完全知悉其指定的后果。关于扶养义务的法律适用问题，欧盟采取

海牙公约相同的态度。欧盟2008年《扶养条例》第15条规定，受2007年《海牙议定书》

约束的欧盟成员国，扶养义务的准据法，应当按照该议定书确定。

（二）在解决国际婚姻家庭纠纷的程序上允许当事人意思自治

1、允许协议管辖

协议管辖是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。12依据协议管辖的

规定，当事人可以协议选择有关家庭法事项纠纷的管辖法院。从国内立法来看，世界上只要

极少数的几个国家的法律直接规定，当事人可以就家庭法事项选择管辖的法院。如《哈萨克

斯坦共和国民事诉讼法典》规定当事人可以以书面形式协议选择外国法院管辖。但值得一提

的是，欧盟家庭事项的统一立法对此作出了明确的规定。首先，2008年欧盟《扶养条例》

第4条规定，当事人可以协议选择一个或数个欧盟成员国法院对于他们之间已经发生或可能

会发生的扶养纠纷行使管辖权：（1）一方当事人一方惯常居所所在的成员国法院；（2）一方

当事人所属国籍的成员国法院；（3）如果是配偶之间的或已经解除婚姻关系的前配偶之间的

扶养纠纷案件，可选择的管辖法院是：对婚姻关系有管辖权的法院或者配偶双方最后共同惯

常居所地（连续居住至少满一年）所在成员国的法院。其次，在欧盟2011年《婚姻财产制

条例》第4条中也规定：“根据欧盟2003年第2201号条例，取得离婚、司法别居或婚姻无

效案件的管辖权的成员国法院，经配偶双方同意，对产生于与该请求相关的婚姻财产制事项

享有管辖权。”第5条规定：“夫妻双方也可以协议选择由他们根据本条例第16条和第18

条对其婚姻财产制所选择的准据法所属成员国的法院，享有对其夫妻财产案件的管辖权。”

欧盟2011年《注册的同性伴侣关系财产制条例》第4条也规定：“取得解除注册的同性伴侣

关系或者宣告注册的同性伴侣关系无效案件的管辖权的成员国法院，经伴侣双方同意，对产

生于与该请求相关的财产制事项享有管辖权。”

2、承认和执行家事和解协议

和解协议的承认与执行是意思自治在判决的承认与执行中的体现。随着海牙国际私法会

议鼓励在国际家庭纠纷中采取调解和协商行动，调解与和解成为有效的解决跨国家庭纠纷的

主要方法。在国际父母责任、儿童诱拐、收养等争议中，海牙国际私法会议积极倡导设置使

当事人达成的协议能得到司法支持且在有关国家可以得到执行的程序，鼓励当事人通过协议

来解决争议。这种方法在实践中去的良好的效果，得到国际私法统一立法的认可。而对当事

人之间所达成的调解、和解协议的承认与执行，也是对国际家庭法领域当事人意思自治的尊

重。由于绝大多数源自于家庭私法关系的私人主体间的争议，都是在有律师或无律师帮助下

通过协议或商谈方式解决的。13因此，海牙国际私法会议、欧盟等在其立法中设置了对当事

人和解协议的承认与执行程序。如1973年海牙《扶养义务判决的承认核执行公约》第1条、

第3条规定，当事人之间自愿达成的有关因家庭关系、亲子关系、婚姻或姻亲关系产生的扶

养义务的和解协议，也适用于该公约。欧盟2011年《婚姻财产制条例》、《注册的同性伴侣

关系财产制条例》都规定，根据有关当事人的请求，在原审成员国可获得执行的法院和解，

在另一成员国可以按照作准证书相同的条件获得承认并且是可执行的。

12

肖永平著：《国际私法原理》，法律出版社2007年版，第.345页。

13凯特•斯丹德利著，屈广清译：《家庭法》，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

三、国际家庭法中意思自治的方式与限制——以2011年欧盟《婚姻财产制条例》为例

自从契约自由思想诞生以来，私法自治的主张也得到普遍的认同。无论是传统的财产法

还是身份法，国家干预在减弱，当事人意思自治权限在不断扩张。意思自治作为私法自治的

灵魂，已经从合同走向侵权和家事领域。但赋予当事人更多的意思自治并不意味着无限的意

思自治。与财产法领域适用意思自治相比，家事法领域中意思自治的适用受限较多。从当前

的立法例来看，在家庭法领域采用意思自治最广泛的当属欧盟统一家庭法立法。在欧盟家庭

法统一化的进程中，意思自治一直占有一席之地。其实，家庭领域最突出争议就是离婚。而

任何离婚都可分为三个阶段：离婚的宣告（它表示当事人法律上地位的改变）、财产所有权

的确定和经济补偿或扶养的机制。14自步入21世纪以来，欧盟已经就这三个问题，连续通

过了《罗马Ⅲ条例》、《扶养条例》和《继承条例》等有关家庭法事项的条例。但是，这些条

例都将婚姻财产制度排除在了其适用范围之外，欧盟范围内仍然缺少一个有关婚姻财产制度

法律冲突的协调体系。152011年欧盟《婚姻财产制条例》的通过则填补了夫妻财产制的国

际私法立法空白，进一步完善了欧盟的家庭法体系。而意思自治在2011年欧盟《婚姻财产

制条例》中体现最为广泛，从争议解决的管辖、法律适用再到判决的承认与执行，均赋予当

事人一定的意思自治权。本文以2011年欧盟《婚姻财产制条例》为例，分析意思自治适用

的主要限制。

（一）意思自治作出的方式及其形式要求

1、家庭法领域中适用意思自治的方式必须是明示

意思自治可以以三种方式作出：明示选择、暗示选择（例如心照不宣的选择）和推定选

择（这种选择既不是明示，又非暗示，而是分析具体情况得出的选择）。16在国际家事法事

项允许当事人意思自治的领域，无论是当事人选择准据法，还是选择管辖法院，一般均要求

以书面的明示方式进行。以2011年欧盟《婚姻财产制条例》为例，它要求对婚姻财产制纠

纷的管辖权和法律适用均应当以明示选择的方式作出。虽然《婚姻财产制条例》规定当事人

协议选择管辖权和准据法均应以明示的春灯公子 方式作出，但两者的规定又存在着区别。依据《婚姻

财产制条例》第4条第2款、第5条第3款规定，对于当事人协议选择管辖法院，在不同的

情形下对书面性的要求有所不同。当婚姻财产纠纷是在离婚、司法别居或婚姻无效情形下提

出，且当事人选择由处理上述纠纷的法院行使管辖权时，或者是选择由当事人指定的婚姻财

产制准据法所属国法院管辖时，如果协议是在诉讼程序开始前达成的，则必须以书面的形式，

并由双方签署姓名和日期；如果是在诉讼程序开始后同意由上述法院管辖婚姻财产制纠纷，

则无需单独的书面形式，只要双方同意的意思表示即可。因为诉讼程序开始之后，单独的管

辖权的选择协议就没有存在的意义了。至于当事人选择婚姻财产制的准据法，根据该条例第

19条第2款规定，“准据法的选择应以具体的婚姻合同的形式作出，该种方式可以根据所选

择的准据法所属国的法律作出，也可以根据婚姻合同签订地的法律作出。该选择协二月春风似剪刀还能剪出什么 议至少以

书面形式作成，并由夫妻双方注明日期和签名。”此处就没有第4条第2款、第5条第3款

中的时间限制。

2、家庭法事项中意思自治的形式要求更为严格

有学者认为，在家庭法事项上，“遵循一定的形式同遵循公共政策一样，有着极其重要

的意义。遵守形式要求可以保证各方当事人确知意思自治所作出协议的内容及其意义，这对

14MaebhHarding,TheHarmonisationofPrivateInternationalLawinEurope:TakingtheCharacterOutofFamily

Law?theJournalofPrivateInternationalLaw,Vol.1,2011.

15IlariaViarengo,theEUProposalonMatrimonialPropertyRegimessomegeneralremarks,YearbookofPrivate

InternationalLaw,Volume13(2011),p.199.

16JaneenCarruthers,Partyautonomyinthelegalregulationofadultrelationships:whatplaceforpartychoicein

privateinternationallaw?ICLQ,2012,61(4).

于保护婚姻关系中的‘弱势方’（通常也是经济上的弱势方），具有很重要的意义。”17以2011

年欧盟《婚姻财产制条例》为例，对于婚姻财产纠纷，配偶双方在协议选择管辖法院、选择

准据法时，该条例对其协议的形式均作出了明确的要求。对于协议管辖问题，当事人选择管

辖法院的协议仅需满足一般的要求——书面形式，并由夫妻双方注明日期和签名。而对于婚

姻财产制的准据法的选择，该条例对协议形式既规定了基本要求，还规定了应当满足的特殊

形式要求。根据欧盟《婚姻财产制条例》第19条规定，“准据法的选择应以具体的婚姻合同

的形式作出，该种方式可以根据所选择的准据法所属国的法律作出，也可以根据婚姻合同签

订地的法律作出。虽有第一款的规定，该准据法的选择至少以书面形式作成，并由夫妻双方

注明日期和签名。如果夫妻双方根据本条第一款作出准据法的选择时其共同惯常居所地国家

的法律对婚姻合同有特别规定的，则应遵守该特殊规定。”即当事人选择法律的协议应当以

协议签订地的法律或准据法所属国的法律所要求的形式作出。如果协议签订时，双方当事人

在同一个成员国境内有惯常居所，且该国的法律规定了附加的特殊要求，双方当事人还必须

遵守这种附加要求。18如一些欧盟成员国就认为，以书面形式所作出的协议必须有“真实性

保障（guaranteesofauthenticity）”，从而要求对法律选择协议的真实性进行公证。19

（二）家庭法领域对意思自治的限制

1、准据法选择上的限制

对于当事人选择婚姻财产制的准据法而言，大多数国家和1978年《夫妻财产制法律适

用公约》均把当事人选择的法律限定在一定的范围之内。20欧盟《婚姻财产制条例》也沿袭

了这种做法。该条例第16条规定：“夫妻或打算结婚的当事人可以协议选择适用于其夫妻财

产制度的法律，但所选择的法律须为下列法律之一：夫妻或打算结婚的当事人共同惯常居所

地国家的法律；做出选择时，夫妻一方惯常居所地国家的法律；作出选择时，夫妻或打算结

婚的当事人一方国籍国的法律。”也就是说，夫妻或者打算结婚的当事人不能随意选择他们

想要适用的法律，其所选择的法律至少是夫妻一方惯常居所所在国的法律，或者一方国籍国

的法律。因为家庭法事项总是与当事人的日常生活紧密相连，因此在选择准据法时要受到与

婚姻家庭生活有最密切联系的限制。

2、协议选择管辖法院的限制

尽管欧盟《婚姻财产制条例》规定了协议选择管辖法院的情形，但依然需要对它进行限

制与控制。这种限制和控制表现在：一是对协议形式有效性进行控制。21二是为了保证当事

人与婚姻财产制之间存在“密切联系”，管辖权的直接选择应当依据特定的连接点作出。22由

于婚姻财产制纠纷一般是在离婚、司法别居或婚姻无效的情况下产生，因此欧盟2011年《婚

姻财产制条例》规定，夫妻双方仅能选择“取得离婚、司法别居或婚姻无效案件的管辖权的

成员国法院”或“对其婚姻财产制所选择的准据法所属成员国的法院”管辖，而这两个法院

均与婚姻财产制纠纷存有密切的联系。

（三）意思自治与第三人权益的保护

由于欧盟《婚姻财产制条例》不仅调整配偶之间财产关系，还可以适用于配偶双方与第

三人之间的财产关系，尤其是配偶双方与他们的债权人之间的关系，因此，该条例的一大特

17IlariaViarengo,TheEUProposalonMatrimonialPropertyRegimessomegeneralremarks,YearbookofPrivate

InternationalLaw,Volume13(2011),p.212~213.

18BeatrizCampuzanoDiaz,TheCoordinationofTheEURegulationsonDivorceandLegalSeparationwithThe

ProposalonMatrimonialPropertyRegimes,YearbookofPrivateInternationalLaw,Volume13(2011),p246.

19IlariaViarengo,TheEUProposalonMatrimonialPropertyRegimessomegeneralremarks,YearbookofPrivate

InternationalLaw,Volume13(2011),p213.

20肖永平，《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第435页。

21JaneenCarruthers,Partyautonomyinthelegalregulationofadultrelationships:whatplaceforpartychoicein

privateinternationallaw?,ICLQ,2012,61(4).

22JaneenCarruthers,Partyautonomyinthelegalregulationofadultrelationships:whatplaceforpartychoicein

privateinternationallaw?,ICLQ,2012,61(4).

色就是它既规定了当事人意思自治，同时又突出对第三人权益的保护。23

首先，它明文规定夫妻一方或双方与第三人之间法律关系的法律适用。该条例第35条

规定，婚姻财产制对夫妻一方与第三人之间的法律关系的效力，由依据本条例适用于婚姻财

产制的法律调整。将夫妻一方或双方与第三人之间法律关系的法律适用纳入婚姻财产制度法

律适用的规则体系当中，而不是将它们分割，分别适用不同的准据法。这种安排可以更有利

于争议的解决。

其次，准据法协议变更时，不得损害第三人的利益。根据第18条第3款的规定，如果

夫妻当事人选择让变更后的准据法具有溯及力，这种溯及力也不得损害第三人在准据法变更

前所获得的利益。

再次，充分保障第三人的知情权。对此，该条例第35条规定了两种情形：第一，成员

国的法律可以规定，如果夫妻一方或第三方在其境内设有惯常居所，且尚未履行该法律所要

求的公告或登记手续，该夫妻一方不得以适用婚姻财产制度的准据法对抗第三人。除非在夫

妻一方与第三人之间发生法律关系时，该第三人已经知道或应当知道婚姻财产制度所适用的

法律。第二，不动产所在地的成员国法律也可以就夫妻一方与第三人之间关于不动产的法律

关系作出类似的规定。

结语

意思自治作为国际私法的一项重要原则，已经深入国际私法的各个方面，其中就包括国

际家庭法。“促进离婚争议解决的最普遍的做法是选定法院地法作为其唯一的或次要的准据

法，或者允许一定范围内的意思自治。”24尽管从各个国家和地区的立法以及国际条约来看，

意思自治作用的发挥还仅限于协议管辖、离婚、夫妻财产制和扶养的法律适用以及和解协议

的承认与执行，且采用这种立法例的国家还不太多，但从欧盟国际私法最近十年的发展来看，

意思自治必将在家庭法立法当中扮演更加重要的角色。我国《涉外民事关系法律适用法》在

协议离婚、夫妻财产关系等事项也引入当事人意思自治，但对其适用的条件未加限制，没有

体现家庭法事项适用意思自治应与最密切联系原则相结合这一立法趋势。特别是在赋予当事

人选择法律的权利的同时，缺乏给予善意第三人保护的条款，其合理性有待于实践的检验。

无论是欧盟的家庭法统一立法，还是海牙家事国际私法条约，其在家事事项上适用意思自治

的立法值得我国借鉴。

23GreenPaperonconflictoflawsinmattersconcerningMatritionalPrppertyRegimes,includingthequestionof

JuridictionandMutualRecognition(presentedbytheCommission)(SEC(2006)952)，COM(2006)400finalof17July

2006.

a,TheEuropeanisationofInternationalFamilyLaw,ress,(2011),P18.