外商投资企业改制上市过程中应关注的相关法律问题

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篇1：外商投资企业改制上市过程中应关注的相关法律问题

外商投资企业改制上市过程中应关注的相关法律问题

王忠辉

外商投资企业是根据我国法律，经有关主管部门批准，由一个或一个以上的外国投资者单独或与我国投资者在我国境内共同投资组建，实行独立核算、自负盈亏的经济实体。在我国的主要存在形式为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业，通常也被称为“三资”企业。改革开放以来，外商投资企业作为我国公有制经济的必要补充，在吸引外资、引进先进技术和管理经验、扩大出口等方面发挥了巨大的作用，已经成为我国经济体系的重要组成部分。为更好地利用外资，增强外资吸引力，我国政府不断改革和完善外商投资的政策法律环境。其中，扶持符合条件的外商投资企业改组设立外商投资股份有限公司并最终实现上市，积极引导外商投资企业进入我国股票市场，就是我国政府在这一方面出台的重要举措之一。这一举措的出台，不仅推动了我国境内股票市场的健康发展，而且也使得外国投资者通过在我国境内公开发行股票筹资成为可能，客观上起到了鼓励外商投资的作用。下面笔者就从我国目前外商投资企业改制上市的政策法规出发，结合相关实践经验，来简析外商投资企业在我国境内改制上市须关注的一些法律问题，希望能对拟改制上市的外商投资企业有所帮助。

一、外商投资企业改制上市的政策法规依据

1995年1月10日，原对外贸易经济合作部发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部第1号令，以下简称《暂行规定》），对外商投资股份有限公司、发起人、注册资本、外国股东最低持股比例、设立方式、程序等事宜作出明确规定；对于《暂行规定》未规定的公司的其他事宜，《暂行规定》要求按照《公司法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。《暂行规定》对外商投资股份有限公司的设立、改组及上市等事宜作出了较为细致的规定，成为我国当时乃至目前外商投资企业改制上市的主要法律依据。

8月20日，国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知（国办发[]73号），通知指出，为扩大吸收外资，鼓励引进先进技术、设备，提高利用外资工作水平，促进产业结构调整和技术进步，保持国民经济持续快速健康发展，国家加大对外商投资企业的金融支持力度，明确符合条件的外商投资企业可申请发行A股或B股。由此，外商投资股份有限公司申请发行A股有了明确的政策依据。

5月17日，原对外贸易经济合作部办公厅发布关于外商投资股份公司有关问题的通知，对外商投资股份公司上市的有关问题进一步进行了规范。

月5日，原对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）联合制定并发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（以下简称《若干意见》），进一步重申及完善了外商投资股份有限公司设立、上市等事宜，规范了外商投资企业进入股票市场的行为，推动了境内股票市场的健康发展。

3月19日，中国证监会制定并发布《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号――外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》（证监发[]17号，以下简称《特别规定》），对拟公开发行证券的外商投资股份有限公司的信息披露行为进行了规范。随着该规定的出台，国祥股份（600340）作为首家外商投资企业于12月30日通过IPO成功登录A股市场。

从目前的实际操作来看，外商投资企业改制上市除应遵循《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《管理办法》）等法律、规章外，主要的政策法规依据就是《暂行规定》、《若干意见》及《特别规定》，并且《暂行规定》、《若干意见》、《特别规定》具有优先适用的效力。

二、外商投资企业的改制上市流程

企业改制就是改革企业运行体制，其核心是经济机制的转变和企业制度的创新，实质是调整生产关系以适应生产力发展的需要。广义的企业改制包括公司制改造、股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、国有小型企业出售、企业兼并等，本文所讲的外商投资企业改制上市则专指将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。外商投资企业的改制上市流程与内资企业的改制上市流程大致相同，一般都须经过以下程序：

（一）改制与设立

设立改制筹备小组，聘请保荐机构（证券公司）和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构；中介机构进场工作，分别对企业进行尽职调查、资产评估和财务审计；拟订改制重组方案，对改制重组方案进行可行性论证；进行名称预先核准，起草、签署发起人协议、公司章程等文件，认缴股款，召开创立大会、设置公司内部组织机构，注册设立股份有限公司。

（二）问题诊断与上市辅导

保荐机构和其他中介机构对公司进行问题诊断、专业培训和业务指导，完善公司组织结构和内部管理，规范公司行为，明确业务发展目标和募集资金投向，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，准备首次公开发行的相关申请文件。

（三）申请文件的申报

公司和所聘请的中介机构，按照中国证监会的要求制作申请文件，保荐机构进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会在5个工作日内受理申请文件。

（四）申请文件的审核

中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见（创业板无此要求），并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知[发行监管函[]142号]），最后提交股票发行审核委员会审核。

（五）路演、询价与定价

发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与发行人进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。

（六）发行与上市

根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市，上市后由保荐机构按规定负责持续督导。

与内资企业改制上市流程不同的是：

在改制与设立阶段，外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司，在原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签署设立公司的协议、章程后，应当报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意并根据改制企业评估后净资产金额分别情况转报商务部或省级商务主管部门审批（具体审批权限划分参见08月11日起实施的商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知{商资函[2008]50号}），获得商务部门颁发的《批准证书》并缴足认购的股本金后方能向公司登记机关办理变更登记手续。

在发行与上市阶段，外商投资股份有限公司首次发行股票完成后，还应到商务部或省级商务主管部门办理法律文件变更手续。

三、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题

如前所述，外商投资企业改制上市就是将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。其中的外商投资股份有限公司必须是依《公司法》及《暂行规定》设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。

根据《暂行规定》和《若干意见》的规定，外商投资企业改制上市过程中应特别注意以下事项：

（一）发起人方面的特殊要求

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司是由外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东）与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内设立的，其中，以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，至少有一个发起人应为外国股东；以募集方式设立的公司，除应符合前述条件外，至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。

从以上规定可以看出，参与改组外商投资企业的发起人除应具备2人以上200人以下，半数以上发起人在中国境内有住所的条件外，以发起方式设立的，必须至少有一个发起人为外国股东，同时必须至少有一个发起人为中国股东且不得为自然人股东（但根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者）。换句话说，根据现行规定，外商投资企业中的外商独资经营企业若想完成改制上市，必须在改制阶段引入中国非自然人股东。而以募集方式设立的，除应符合前述条件外，至少还应有一个发起人有募集股份前3年连续盈利的记录并须提供经审计的财务报告。

另外，《暂行规定》关于发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行的规定，实际上是与旧《公司法》的规定保持一致的，但随着《公司法》的修改，这一规定已严于现行《公司法》“自公司成立之日起1年内不得转让”的规定。实践中，在商务部对外商投资股份有限公司发起人股份转让期限作出修订前，发起人股份在股份公司成立3年后方能转让的规定仍应遵守。

（二）发行人股本及股权结构方面的特殊要求

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司的注册资本为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于注册资本的25%。而根据《公司法》的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，《管理办法》则要求发行人发行前股本总额不少于人民币3000万元，因此，单纯考虑设立股份公司而不考虑发行上市，国家对外商投资股份有限公司的注册资本的要求较高；如果考虑发行上市因素，国家对外商投资股份有限公司与内资股份有限公司的发行前股本总额的要求则完全一致。但需要注意的是，中国证监会发布的于5月1日起正式施行的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）对于拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额未作特殊要求，因此，理论上可以理解为拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额只要达到人民币500万元即可，这样，如果同样选择在创业板上市，外商投资股份有限公司被要求的发行前注册资本就明显高于国家对内资股份有限公司发行前注册资本的要求，这将在一定程度上造成内外资上市条件的不平等，破坏公平竞争的市场经济秩序。

另外，在改制过程中还要注意：改制完成后的外商投资股份有限公司中外国股东购买并持有的股份必须达到公司注册资本的25%以上，才能保持外商投资企业的法律属性，享受外商投资企业待遇，否则，改制完成后的企业将不被作为外商投资企业对待，不享受外商投资企业的优惠政策。对于外商投资股份有限公司股票发行上市后，外资股的持股比例问题，《若干意见》要求外资股占总股本的比例不低于10%，按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后仍应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。以上这些特殊的持股比例要求，改制企业及相关中介机构要给予足够重视，否则，一旦某一环节出现问题，将可能使企业为上市多走弯路，甚至使企业因改制方案失败而最终无法成功上市。

（三）盈利记录方面的特殊要求

根据《暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录，但反观《公司法》却并没有对有限责任公司整体变更为股份有限公司作出连续盈利方面的要求，因此，从这一点来看，国家对外商投资企业改制的要求较内资企业更为严格。虽然公开发行股票并在主板上市也需要连续3年盈利的要求，但由于两类企业可以进行改制的时点的不同，客观上还是会因改制的迟延造成上市辅导、制作申请文件、申报材料等工作的相应迟延，进而在一定程度上影响外商投资企业的改制上市进程。

此外，如果外商投资企业为具有高成长性的科技类企业，准备在创业板上市时，情况则会显得更加不同。根据《暂行办法》第十条第（二）项：“发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：（二）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。”之规定，对于拟在创业板上市的企业，国家并未作出“连续3年盈利记录”的强制性要求，因此，对于准备在创业板上市的外商投资企业来讲，“连续3年盈利记录”的要求将会使其上市进程明显落后于内资企业。这不能不说是对外商投资企业的一个特殊要求。而在商务部对《暂行规定》进行修订之前，“连续3年盈利记录”的要求，外商投资企业只能默默遵守。

（四）外商投资产业政策方面的特殊要求

根据《暂行规定》及《若干意见》的规定，设立外商投资股份有限公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，外商投资股份有限公司在境内发行股票（A股与B股）必须符合外商投资产业政策的要求，同时经营范围应当符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求。

1995年6月20日，国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》是新中国成立以来第一个指导外商投资方向的正式规定，该规定已于204月1日《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）施行后废止，目前，《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）为我国最新的外商投资方向指南。而我国的《外商投资产业指导目录》自1995年首次颁布实施以来，也已经历四次修订，每次修订都不同程度地反映出我国在不同时期外资利用的政策导向。12月1日起施行的《外商投资产业指导目录（20修订）》为最新的政策指引。因此，在外商投资企业改制上市的过程中，必须严格以《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）、《外商投资产业指导目录（年修订）》作为是否符合产业政策的判断依据，作出准确的'判断，保障企业改制上市的成功。

（五）信息披露方面的特殊要求

对于内资股份有限公司，为公开发行股票而编制招股说明书时，在信息披露方面遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定。

对于外商投资股份有限公司，则除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应根据《特别规定》的规定，遵循以下要求（香港、澳门、台湾地区投资者在大陆设立的股份有限公司参照适用）：

1、应详细披露以下可能存在的风险：依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险；国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险；外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、法规可能发生变化的风险；汇率风险。

2、应披露持股5%（含）以上的外国股东的住所地、外国股东总部所在国家或地区对于向中国投资和技术转让的法律、法规。若公司章程对股东转让股份作出限制的，亦应作出披露。

3、应详细披露其与股东的关联交易情况，包括但不限于：

①业务与技术是否依赖外国股东，是否存在商标、专利及专有技术使用方面的限制。存在上述情况的，还应说明保护公众投资者利益的措施。l

②过去三年与外国股东之间的关联交易情况，包括但不限于原材料供应、产品销售、技术转让费的提取、管理费用和销售费用的分摊情况及有关价格的确定标准、执行本次发行审计业务的会计师事务所对关联交易公允性出具的意见、保证关联交易公允的具体措施，并在管理层讨论与分析中，说明下一年的关联交易总量。属于生产加工型的发行人，还应披露原材料来源、产品销售渠道。

③与其外国股东签定的市场分割协议的主要内容及具体执行情况。

4、应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况，在境内、境外其他机构担任的职务。

四、改革外商投资企业改制上市政策的建议

内外有别，对内外资企业实行不同的税收制度，并且给予外资企业以优惠于内资企业的税收待遇，曾作为我国改革开放初期吸引外资的一项重要政策而实行多年，这一政策也直接导致了外资企业长期享受着内资企业无法享受的“超国民待遇”。然而，随着《中华人民共和国企业所得税法》的颁布、实施，外资企业长期享有的“超国民待遇”逐步取消，内外资企业享受的政策环境将更加公平、公正，并将在同一起跑线上展开公平竞争。商务部在《商务发展第十一个五年规划纲要》中也指出，“十一五”期间，我国利用外资战略将逐步形成内外资企业政策一致、公平竞争的市场经济环境，进一步优化投资软环境。这说明，取消“内外有别”的外资利用政策，还原公平竞争的市场经济环境已经成为中国外资利用政策改革的方向。然而，考察我国外商投资企业改制上市的政策法规依据，却又显现出内外资区别对待的痕迹，这在一定程度上又将内外资企业置于不公平竞争的境地。因此，改革外商投资企业现行改制上市政策应当成为有关部门考虑的问题。有鉴于此，笔者特根据自己对法律法规的理解提出以下建议：

（一）取消发起人须有中国股东的规定

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司是由外国股东与中国股东在中国境内共同投资举办的企业法人。从规定来看，外商投资企业改组为外商投资股份有限公司，必须至少有一个发起人为中国股东，对于中外合作经营企业及中外合资经营企业来说，满足这一要求并非难事，但对于外商独资经营企业来说，这却是个不小的问题。一个外国投资者单独投资的外商独资经营企业，若想在我国境内完成改制上市，必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东；而两个或者两个以上外国投资者共同投资外商独资经营企业，若想在我国境内完成改制上市，同样也必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东。

从《公司法》的规定来看，由于其并未对公司作内外资的区分，故并不禁止2人以上200人以下的外国投资者共同投资设立外商投资股份有限公司，而《暂行规定》却对外商投资股份有限公司的发起人作出须有中国股东的限制性规定，客观上造成部分外商独资企业因不愿或无法引入中国投资者而无法完成在我国境内的改制上市。笔者以为，原对外贸易经济合作部发布的《暂行规定》性质上仅仅为部门规章，其与《公司法》并非同一机关制定，故不能适用《中华人民共和国立法法》“特别法优于一般法”之规定，其与《公司法》及相关法律发生冲突，属于《中华人民共和国立法法》规定的“下位法违反上位法”的情形，依法应当由有权机关予以改变或撤销。另外，既然外商独资企业同为中国境内企业法人，在当下取消“内外有别”的外资利用政策背景下，外商独资企业理应获得与内资企业同样的政策法律环境。因此，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，取消外商投资股份有限公司发起人须有中国股东的规定。

（二）取消两项盈利记录要求

根据《暂行规定》，以募集方式设立外商投资股份有限公司，至少有一个发起人应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，也应有最近连续3年的盈利记录。

从《公司法》及相关法律规定来看，无论对于募集设立股份有限公司，还是对于改组设立股份有限公司，都未对募集设立的发起人及改组前外商投资企业提出连续3年盈利记录的要求。因此，根据《中华人民共和国立法法》“下位法违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，取消上述两项盈利记录要求。

（三）修改注册资本最低限额

根据《暂行规定》，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币3000万元。而根据《公司法》的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，同样根据《中华人民共和国立法法》“下位法不得违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，以使《暂行规定》规定的外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额与《公司法》规定的股份有限公司的注册资本的最低限额保持一致。()这样一来，不仅《暂行规定》与《公司法》不再冲突，而且《暂行规定》也能更好地适应《管理办法》及《暂行办法》对分别在主板、创业板上市的发行人发行前的股本总额所提出的不同要求，提供给外商投资股份有限公司与内资股份有限公司一个平等的上市机会。

（四）修改发起人股份转让的时间限制

根据《暂行规定》，发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。而根据《公司法》的规定，发起人持有的本公司股份仅仅被要求自公司成立之日起1年内不得转让。同样，依据《中华人民共和国立法法》“下位法不得违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订《暂行规定》，以使《暂行规定》规定的发起人股份转让的时间限制与《公司法》的规定保持一致。

综上所述，外商投资企业已经成为我国社会主义现代化建设的一支生力军，为我国经济建设和综合国力提高发挥了巨大的作用（据统计，中国工业产值的三分之一和税收收入的五分之一来自于外商投资企业。）。伴随着我国资本市场的发展，证券市场的扩大，不少外商投资企业立足国内市场，寻求长远发展，并迫切希望在我国境内证券市场发行上市。因此，探讨外商投资企业改制上市的相关法律问题，为外商投资企业改制上市指明方向并关注其未来改革动向成为每个法律人应尽之义务。笔者衷心希望，对于曾经和正在为我国经济建设作出贡献的外商投资企业，政府能积极给予政策支持，赋予其与内资企业同等的待遇。

篇2：公司章程拟定过程中应注意的法律问题

公司章程拟定过程中应注意的法律问题

修订后的公司法即将于1月1日起施行。在这部新的公司法中，大量任意性规范和授权性规范的采用，使公司章程获得了更多灵活规定的空间，这对于改变我国公司章程千人一面的状况，完善公司的法人治理结构，提高公司灵活应对市场的能力具有重要意义。同时，公司法的修订，也对拟定公司章程提出了更高的要求，它一方面要求公司章程的内容不得与公司法的强制性规定相违背，另一方面也要求公司章程要对公司法中授权或需要由公司章程予以规定的内容尽可能详细地做出相应规定，以增强公司治理中的可操作性、避免争议。本文现根据新的公司法，就可以或者需要由有限责任公司章程进行规定的内容进行如下初步分类与分析。

一、公司章程的自由规定权

指公司法对于公司的一些组织和行为没有作出任何强制性的规定，而是把其完全授权给了公司章程，由公司章程根据本公司的实际情况做出自由规定。需要注意的是，由于这部分内容在《公司法》中找不到具体规定，因此，一旦公司章程遗漏了对这些问题的规定，就会在公司的实际运营中产生无法可依的状态，大为增加纠纷产生的概率。所以，这也是在拟定公司章程时必须做出相应规定的几个问题。这几个按照公司法的规定必须由公司章程自由规定的问题是：

1、公司的经营范围和解散事由

《公司法》第十二 条将公司的经营范围完全授权给公司章程予以规定，因此，在设定公司的经营范围时，除了注意属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准外，其 他经营范围只要在公司章程中予以规定，并经过依法登记即可。一般而言，公司章程对于公司的经营范围可以规定为：法规、国务院决定禁止的，不经营;需要前置 许可的项目，报审批机关批准，并经工商行政管理机关核准注册后，方开展经营活动;不属于前置许可项目，法律、法规规定需要专项审批的，经工商管理机关登记 注册，并经审批机关批准后，方开展经营活动;其它经营项目，本企业领取《营业执照》后自主选择经营项目，开展经营活动。

此外，根据《公司法》第一百八十一条的规定，公司的存续时间在一般情况下取决于公司章程中规定的营业期限或者规定的其他解散事由的出现。因此，公司章程中对于营业期限的长短和其他的解散事由可根据本公司的实际情况做出自由约定。

2、公司对外投资或担保的限额

修改前的原公司法规定了公司对外投资的总额不得超过公司净资产的百分之五十。修改后的公司法删去了这一限额规定，将公司对外投资或担保是否设定限额的问题授权给公司章程予以规定。修改后的《公司法》第十六条的规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” 为了降低公司经营的风险，公司章程中可以根据实际情况确定对外投资或担保的限额问题。

3、股东会定期会议的召开时间

根据公司法第四十条的规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。其中，定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。这就需要我们在拟定公司章程时，必须对定期会议的召开时间做出具体规定，比如规定为每年召开一次或几次，或者在每年的若干个具体日期定期召开等。

4、董事长、副董事长的产生办法

根据《公司法》第四十五条的规定，有限责任公司如果设董事会，其成员应当为三至十三人。但是，对于董事长、副董事长是由股东大会确定，还是由董事会确定，还是通过其他方式选举产生，公司法并没有做出任何强制性或指引性的规定，而是将其完全授权给了公司章程予以规定。

5、执行董事的职权

《公司法》第五十一条规定“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。”因此，虽然执行董事的职权也完全由公司章程予以规定，但从该法条的规定上说，笔者认为，在公司章程中设定执行董事的职权时，可以参照公司法关于董事会和公司经理的职权予以设定。

需要指出的是，除了上述5个问题外，就公司章程的固有性质和基本功能而言，只要是公司法没有进行强制性规定的问题，则公司章程都可以进行自由规定，这不仅可以增强公司章程作为“公司宪法”的针对性和指导性，也可以有效减少公司股东、董事、监事和公司高管人员之间的矛盾和摩擦，使公司在更规范的法治轨道上顺畅运行。

二、公司章程的受限规定权

针对公司的一些组织或行为问题，公司法已经规定了一个基本的限额或范围，在这个限额或范围内，公司法授权公司章程进行相对自由的规定或选择。因此，相对于公司章程对某些问题的自由规定权而言，此类问题的规定权限可称之为受限规定权或选择性规定权。公司章程的5项受限规定权内容是：

1、董事的任期

根据《公司法》第四十六的规定，董事的每届任期最长不超过三年，具体每届任期的长短可以由公司章程在此范围内自由规定。

2、监事会中职工代表的比例

根据《公司法》第五十二条的规定，有限责任公司如果设立监事会，则其成员不得少于三人，并应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。职工代表的具体比例可在此最低限额以上由公司章程规定。

3、公司的法定代表人

篇3：两性协调发展中应关注的几个法律问题论文

两性协调发展中应关注的几个法律问题论文

摘要：男女平等基本国策是基于对中国两性发展实际状况的客观分析，站在促进中国经济和社会协调发展的高度，由国家提出的带有战略性的重大决策，它有着深刻而广阔的国内外背景、充分的法律依据和坚实的理论基础，是坚持以马克思主义妇女观为指导促进妇女发展的必然选择。贯彻男女平等基本国策，促进两性协调发展，关键要解决好妇女平等就业权利、妇女参政权以及农村妇女土地权益等问题。

关键词：两性协调发展；男女平等就业；妇女参政；妇女土地权益

促进两性的协调发展，实现男女平等，是构建社会主义和谐社会的题中应有之义。两性越平等、关系越协调，就越有利于社会的和谐发展，就越有利于人的全面发展。而一个全面、协调、可持续发展的和谐社会，必然也是一个注重两性平等、协调发展的社会。

近十年来，中国男女平等基本国策日益深入人心并进入决策主流，性别平等获得了长足的进步，其成就令世界瞩目。男女平等已经拥有了较为坚实的法律和政策保障，但我们也必须清醒地看到法律和政策上的男女平等与事实上的男女平等之间尚存在明显的距离。

贯彻男女平等基本国策，促进两性协调发展，笔者认为以下三个法律问题最值得关注：

一、妇女平等就业权利问题

目前，男女两性的发展还不均衡，妇女就业和再就业困难较多。一方面女性对中国社会经济发展作出了重大贡献，但另一方面社会经济的发展并不必然提升妇女的地位。从男女在职场上的地位和权力关系方面来看，不仅从量上看男性的层级 ／ 职位普遍高于女性，而且从质上看男性占据了较具权威性的职位。而且，随着年龄的增长，男性在职场中占据较高层级 ／ 职别的比例逐渐提高；女性占据较高层级 ／ 职别的比例逐渐降低；男女职场地位接近的比例也逐渐降低。这说明随着年龄的提高，女性逐渐失去了在职场上的地位优势，男性在职场上的地位优势逐渐显著，男女在职场上的差距逐渐加大。那么原因何在呢？从法律上看源于男女两性退休年龄不同所导致的。

有关男女退休年龄的具体规定是在国发[1978]104号文件中。国发[1978]104号文件包括《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。其中《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第4条规定，男年满60周岁、女年满55周岁的干部可以退休，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条则规定男年满60周岁、女年满50周岁的工人应该退休。男性的退休年龄都是60周岁，而女性则比男性早5—退休，也就是女性的'工作年限远低于男性。工作年限的长短影响了妇女平等就业的权利，使女性逐渐失去了在职场上的地位优势，同时也使她们在社会中的经济地位受到影响。《中华人民共和国*法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”以及第48条第1款“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”的规定。国发[1978]104号文件的规定违反了*法。

笔者认为，国发[1978]104号文件实施的客观效果是与立法初衷相悖的。本来其立法初衷是对妇女的照顾和保护，立法时考虑到女性的生理特点和抚育子女的需要，体现了党和政府对职业女性的关怀。但是时代的变迁、社会的发展使这项保护性制度已演变成对女性的性别歧视，导致女性受到不公正对待，直接影响了和谐社会目标的实现。退休制度的建立应符合现实的需求，并应与国际接轨。按照中国加入WTO时的承诺，立法应当逐渐与国际接轨。目前，规定男女同龄退休的国家约占60%，将男女退休年龄拉平已成世界发展趋势。近年来，女性对修改退休年龄法律规定的呼声越来越强烈，建立科学的、符合中国国情需要的退休制度势在必行。

具体可以在将来出台的《养老保险法》中确立弹性退休制度，将男女退休年龄统一规定为60周岁，并允许在特定情形下，经过本人申请，主管部门批准，提前1—10年退休，领取非全额养老保险金，个别岗位经过批准可适当延长退休年龄。

二、妇女参政权的问题

妇女的政治权利集中体现在妇女参政议政的范围和程度。妇女从政更能提升妇女在社会生活中的地位。但1983年以来，全国人大代表中女性的比例一直徘徊在21％左右。九届全国人大通过的十届人大代表选举办法规定2003年十届人大女代表的比例应比九届有所提高，而实际上却成了20年来比例较低的一届，已降为20．24％，下降了1．58个百分点。全国政协女委员为373名，占总人数的16．7％。在全世界女议员比例的国际排名中，中国由1994年的第12位，下降到2000年4月的第24位，2002年3月的第28位，2004年的第37位，2005年的第42位。同时女干部任职还有一个特点，任副职多，正职少。在中国的政策制定部门、党的代表机构以及国家领导层中，男性占据了压倒性的优势。性别的不平衡性不仅表现在中央的领导层，还表现在地方各级政府。而且女性干部的选任有照顾倾向。结果女性在整个权利结构中处于边缘化的位置，不能对政策形成强有力的影响。政治决策层性别失衡导致对于性别均衡发展的意义认识不足，很少从社会协调发展的角度、从超越男性利益角度来认识问题和对待性别发展问题。

针对目前妇女参政程度的情况，笔者认为，在今后的立法中应明确规定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中女代表的比例，为了确保这一比例不在层层选举中“流产”，可考虑实行男女代表分开选举。政党提名采取性别比例原则似乎逐渐成为世界性的趋势。自1970年开始，许多北欧国家的主要政党先后实行了政党性别比例名额，有效提升了妇女的参政地位。在政府的高层决策中有一定的女性，影响决策，纠正女性与男性发展机会的不平等，减少和消除男女不和谐的政策，应当说，这是促进男女两性参与决策的有效的做法。

三、农村妇女土地权益的问题

土地是农民的生存之源、发展之本。中国农村妇女特别是出嫁女、离婚女土地权益及相关权益受侵害的现象十分严重，一些地方农村妇女的生存状态令人担忧，其土地权益受侵害的现象十分严重，主要包括：一是出嫁女、离婚女、丧偶妇女等土地承包经营权被限制和剥夺；二是在村集体经济组织中的经济收益分配权被限制和剥夺；三是在土地征用补偿分配中的受益权被限制和剥夺。这一现象阻碍了农村妇女的生存和发展，也是造成这部分弱势群体陷入贫困的重要原因，影响了中国社会的稳定和和谐发展，亦成为社会广泛关注和重视的三农问题之一。

这类案件并不复杂，事实比较清楚，法律关系也比较清晰，但为什么解决起来难度那么大，我们认为主要是执法层面的问题，特别是我们的法院和法官认识和理念的问题。

1.很多类似案件不被受理，法院认为农村妇女土地权益纠纷不属于法院受案范围。法院的理由是受侵害妇女与村委会不是平等的民事主体，不属于民事诉讼受案范围，能否通过行政诉讼，法院则认为，由于村委员会不是一级行政机构，不能提起行政诉讼，使妇女们处于一种告状无门的境地。

2.纠缠于原告的主体资格问题，认为出嫁女、离婚女不属于集体经济组织成员。在一些地方政府或法院对出嫁女、离婚女的土地权益纠纷的指导意见中，往往会提到空挂户、农转非户口的问题，同时往往规定这部分人群不享受权益分配。

3.执行的问题。一是村里已经把钱分光，无钱支付；二是有钱也拒不给付。 其次是案件背后的思考。案件表面反映的主要是执法问题，但背后所反映的是更深层次的问题。

其一，立法和制度的问题，主要体现在立法的不足和执法者性别意识的缺失；相关法律中有的规定过于原则，缺乏可操作性；某些规定缺乏性别视角。比如承包权以户为单位，虽然在很大程度上保障了家庭的土地承包经营权，但并没有充分考虑到基于不同性别利益上的差异，忽视了由于婚姻关系而流动的农村妇女的权益。再就是法官性别意识的缺失，没有认识到农村妇女应该享有平等的权利，没有从妇女权益问题就是社会问题、两性的平等和谐是社会和谐的基础的高度看待失地妇女的权益保护问题。

其二，观念和意识的影响。“嫁出去的女泼出去的水”，“从夫居”的观念根深蒂固地影响着村民、村干部、基层法院和相关部门，还有很多农村妇女自己，而且这种观念和意识在权益的分配上往往以一种所谓合法的形式即村规民约的方式体现，在受侵害妇女的救济过程中反映的是部门间的推诿和执法不力。由于村规民约在中国农村具有独特而重要的地位和作用，特别是村民委员会组织法的颁行，在法律上确认了村规民约在村民自治中的作用。由于种种原因，各地的一些村规民约中不同程度地存在着侵害妇女土地权益以及相关权益的现象。特别是随着农村经济的逐步发展，《土地承包法》对土地物权性质的确认，受土地权益所带来的巨大利益的驱动，这种现象在日趋严重。

其三，折射出中国社会保障制度的不完善。由于社会保障制度基本还没有覆盖到广大农村，农民的生老病死仍要依靠自身本来就不丰厚的生存资源，对于生存环境和生存状况本来就相对艰难的农民，保住他们有限的的生存资源不被外人侵夺成为他们的责任和本能，他们认为出嫁女和离婚女就是外人，当这些妇女提出平等待遇的请求时，他们的抗拒则会非常绝决和一致。

从以上分析我们看到，农村妇女土地权益的实现，所受制约的因素非常多，也非常复杂。中国农村贫困现象的主要原因是权利贫困，农民权利贫困主要表现为土地财产权利的贫困。相对于更为弱势、对土地的依附性更强的农村妇女则更为如此，它正成为农村妇女贫困的一大根本原因，但往往却被社会所忽视。因此，要消除这种权利贫困，需要从观念、制度、立法、执法等方面去推动和解决。

参考文献：

[1]刘鸿雁，解振明.中国妇女地位问题研究[EB/OL].中国人口网，-03-26.

[2]朱海忠.农村留守妇女问题研究述评[J].兰州学

篇4：我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨

我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨

[关键词]外商投资企业 有限责任公司 公司制度     改革开放以来，外商投资企业作为我国利用外商直接投资的主要形式，在我国的国民经济体系中发挥着越来越重要的作用。我国的外商投资企业，又称“三资企业”，是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的简称。我国的外商投资企业法是指我国制定的调整外商投资企业的设立、变更、终止和经营管理过程中所产生的经济关系的法律规范的总和。[1]根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》和《中华人民共和国外资企业法》等法律的规定，中外合资经营企业和外资企业的组织形式为有限责任公司，经对外贸易经济合作部批准，外资企业也可以为其他责任形式。[2]中外合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。[3]很显然，有限责任公司是我国外商投资企业的一般组织形式。在我国的法律体系中，按照法律分类，外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分。如果说《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）是管辖国内所有公司的一般法，那么外商投资企业法则属于解决具有涉外投资因素的公司制度的特别法。[4]基于这一特别法所设立的具有涉外因素的有限责任公司，在注册资本的含义、股权转让的条件、公司的权力机构等诸多方面，与按照《公司法》设立的有限责任公司存在实质性区别。[5]因此笔者认为，基于外商投资企业法所设立的有限责任公司并非一种规范的有限责任公司，尤其是以中外合作形式设立的有限责任公司，其出资方式和利润分配方式更有别于一般的公司。在我国引进外资的实践中，因上述公司制度本身的缺陷而导致的纠纷屡屡发生。本文将结合笔者在审批外商投资企业的实践中所接触到的实际情况和案例，剖析与此类具有涉外投资因素的有限责任公司制度相关的法律问题，与大家共同探讨。     一、外商投资企业的权力机构及其运作机制     根据我国《公司法》的规定，依照该法设立的有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，也就是说，股东在行使表决权时，谁拥有的股权比例大，其所代表的表决权就大。但依照外商投资企业法所设立的有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。[6]再者，根据有关法律法规的规定，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人数。[7]董事会在行使表决权时，每一董事的投票权是平等的，完全依赖表决事项获得多少名董事的支持，与出资比例无必然关系。     虽然在实践中存在大股东侵害小股东利益的现象，但从现代公司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直接与资本的多少成正比。因此，由股东会作为公司的最高权力机构是顺理成章的。而依照外商投资企业法设立的有限责任公司恰在此重要问题上与现代公司的基本制度不一致，由董事会作为公司的最高权力机构，由此而引发了一系列值得深思的问题。     笔者曾经接触到这样一家中外合资企业。美国一公司（以下简称外方）与国内某企业（以下简称中方）共同投资设立生物科技有限公司，公司投资总额和注册资本均为100万美元，中外双方的出资额分别占合资公司注册资本的30％和70%，显然，外方是合资企业的大股东。但合资企业的董事长却是由中方委派的， 董事会由3名董事组成：外方1名，中方2名。合资企业生产销售体外生化试剂， 属高科技项目，在国内外均有较大的市场份额，合资企业自成立起连年盈利。然而，作为小股东的中方目睹合资企业的产品畅销，向工商管理部门谎称其为生化试剂产品商标的权利人，同时又注册了一有限责任公司，并由合资公司的董事长任该企业法人，生产、销售与合资公司相同的产品，从而损害了合资公司的合法权益。     合资企业的外方董事知道上述情况后，数次致函董事长，强烈要求召开董事会会议予以处理。然而，中方利用我国《公司法》和《中外合资企业法实施条例》的明显缺陷，以董事会会议并非“必须”召开为由，拒不召开董事会会议。万般无奈之下，外方向外商投诉中心投诉，后达成和解协议，中方向外方赔礼道歉，收回侵权产品，并赔偿损失。     上述事件中产生的纠纷迟迟得不到解决的.主要缘故，从公司制度方面分析，主要在于合资企业不设立依照投资比例大小决定表决权的股东会；我国《公司法》及《中外合资企业法实施条例》等法律法规均缺乏召开董事会会议的程序规定；《公司法》与《中外合资企业法实施条例》对董事长的职权方面的规定，均不明确，且有很大差异；而现行《民事诉讼法》对于董事长及投资一方的非法行为，无法提供相应的有效的诉讼程序上的保护。     第一，根据外商投资法律法规，我国的外商投资企业一律不设股东会，只设立董事会，董事会是合营企业的最高权力机构。外商投资企业董事会行使股东会和董事会的双重职权，因此外商投资的有限责任公司董事会的权力要明显大于《公司法》中规定的董事会的权力。[8]董事会成员不按投资比例而由合资各方协商确定。上述案例中，尽管外方拥有70％的股权，但仅指派1名董事，且董事长由中方委派。因此，外方无法通过董事会的表决制度来维护其大股东的利益及合资企业自身的利益。     第二，现有法律法规对外商投资企业董事会会议召开程序的规定存在明显缺陷。我国《合资企业法实施条例》第35条则规定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。”而《公司法》第48条则规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据上述法律法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会临时会议的职权属于董事长；只有董事长“不能履行”职务时，才由董事长委托他人代行此项职权；而董事长“不履行”职务的情形，在法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事们对董事长的不作为毫无办法。这样，公司内部的矛盾通常演变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业的解散。     第三，外商投资企业法规定董事长是企业的法定代表人，但并未规定其具体的职权。因此，在实践中对于董事长究竟应承担何种法定职权，理解不同，人们习惯地认为董事长相当于国内企业的第一把手，应行使第一把手的职权。这种理解无疑有悖于国际惯例，也与外商的理解不同。[9]我国《公司法》第114条规定，董事长行使下列职权：“主持股东大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、公司债券。”而《公司法》第120条则规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”从上述规定可以看出，虽然董事长是公司的法定代表人，其职权更多的是形式上的和程序上的。     第四，虽然公司董事、经理等高级管理人员的义务及其法律责任在我国的《公司法》和外商投资法规中都有明确规定，但实践中这些管理人员因触犯上述法律法规而遭到惩罚的却非常罕见。笔者认为，其主要原因是：无论是《公司法》还是有关的外商投资企业法，对于由谁来追究责任人员的责任、必须履行何种法定程序后方可起诉；如果董事长触犯公司章程时，由谁代表公司对董事长起诉；假如公司董事会集体违反了公司章程所规定的义务，或者董事、总经理具有严重失职行为而董事会不予追究，股东在何种条件下以何种方式行使权利等一系列重大的维护公司利益和股东利益的事项，均未作具体规定。     二、中外合作企业的注册资本和公司资产     我国的外商投资企业法与《公司法》对注册资本有不同的规定。根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定：“合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。”《外资法实施细则》也有类似的直接规定。但《中外合作经营企业法实施细则》第17条却明确规定：“合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。”此处所谓的“合作条件”是指货币，实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。[10]     上述“合作条件”被视同为投资投入合作企业，作为公司的资产。《中外合作经营企业法》提出合作条件这种投资方式，可以避免对实物和工业产权等投资进行作价的困难和麻烦以及有关争端的产生。[11]这种投资方式，的确更为灵活、自由。但正是这种灵活性，导致实践中容易产生争议，并且在争议发生后难以公平合理解决。下面，笔者将结合实际，对此加以评析。     （一）不作价的合作条件的性质     一直以来，当中外投资者拟成立合作企业时，中方通常向合作公司提供房屋或场地使用权作为合作条件，外方（包括港、澳、台投资者）以现金或实物作为投资或合作条件。在合作企业合同中，通常约定以外方所提供的现金或实物作价作为该合作企业的注册资本。这种投资结构集中体现在餐饮、娱乐以及房地产等行业。前不久，笔者就审批了这样一家中外合作娱乐有限公司。合作公司合同、章程规定的投资总额和注册资本均为260万美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用权作为合作条件，外方以美元现汇出资260万美元。从上述情形可以得出这样一种结论：似乎合作公司的注册资本全部来自外方，而提供了8000平方米房屋使用权作为合作条件的中方分文未出。由此引起人们思考下述重要的法律问题：在中外合作的有限责任公司中，不作价的合作条件的性质是什么？     众所周知，土地使用权可以评估作价。但实践中，合作双方通常约定不对土地使用权进行价值的评估，其目的只是为了使交易更为灵活、简便，并不表明不 作价的土地使用权是毫无价值的。因此，这种不作价提供的合作条件与另一方的现金投资之间存在着一种内在的价值比例关系，正是基于这种内在的价值比例关系，提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才能在合作合同中对收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式以及合作企业终止时财产的归属等事项作出双方均能接受的约定。     大多数合作合同往往仅规定以投入现金一方的资金作为合作公司的注册资本，显然，它是有悖于公司制度的根本原则的。上述案例中，在审批部门签发的批准证书以及工商管理部门颁发的营业执照上，确实只能表明提供现金出资一方的出资额，而提供房屋使用权的一方的出资额为“零”。这极易使人产生合作公司注册资本仅由现金出资一方提供的误解。     （二）不作价的合作条件是否构成公司资产     据此，不作价的合作条件具有其内在价值，则当此项合作条件一旦投入合作公司，就应构成公司资产的一部分。根据我国《公司法》第3条的规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。公司资产既包括现金、设备、物料、厂房等有形的动产和不动产，又包括工业产权、商业秘密等无形资产，还包括场地使用权一类的有限物权。既然不作价的合作条件同样构成公司资产的一部分，公司若进入清算程序时，就必须将包括场地使用权在内的所有公司资产抵偿债务。然而，在外商投资的实践中，这一公司法的基本制度从未得到过切实的执行，合作公司的债权人几乎从未能通过合法占有场地使用权来实现自己对合作公司的债权。一般情况下，合作双方均在合作合同中约定：一旦合作期满或提前终止合作合同，中方作为合作条件投入的房屋或场地的使用权，由中方自行收回后再清算合作公司的全部债务。其结果是，只能将公司的动产及银行存款用以低偿债务，而使债权人的大部分权利落空。合作企业出资方式的这一特殊性，不但使合作双方对于合作企业产生利润的源泉―资本的表现方式―产生模糊认识和法律上的混乱，而且还会影响与之交易的债权人的利益。[12]     若将一方合作者投入合作企业的场地使用权视为合作企业的资产，在企业清算时，当公司不能以现金和实物方式抵偿债务时，该项场地使用权就必须用以偿 债，因为它作为合作条件提供给合作企业，在法律上就不属于投资人所有，而成为合作公司的资产的一部分。但就公司制度而言，并不允许公司的两个投资者随意约定，而不考虑任何一个第三方的利益。也就是说，即使当事人在合同中约定，合作公司合同期满终止或提前终止，场地使用权由中方收回，此项约定也不能对抗第三方，不得以此规避合作公司对第三方的债务。我国的《中外合作企业法》及其《实施细则》一方面规定合作公司可以成为有限责任公司，另一方面却不明确合作条件的性质，甚至违背公司制度的基本原则，即股东的出资（不论以什么方式出资）构成公司资产，从而损害了债权人的合法权益。反之，如果认为中方提供的合作条件不构成公司资产，当合作公司无法偿债时，中方仍有权无偿将其收回，那么可以推定：在设立合作企业这一有限责任公司时，提供场地使用权的一方未向公司提供任何资本。笔者认为，中外合作企业的这一特殊情况值得深思。     三、中外合作企业的利润分配     （一）外方在合作期限内先行回收投资     作为一般的有限责任公司，公司向股东分配利润应以股东所占的股权比例为基础，股东获取股息和红利的数额与其投资额相对应。但依照中外合作企业法律法规所建立的有限责任公司的利润分配形式，与《公司法》所规定的分配原则却大相径庭。根据《中外合作经营企业法实施细则》第43的规定：“中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”但是，如果在合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中方所有的，允许外方在合作期限内优先于中方合作者回收投资。在此前提下，通常采用通过扩大外方的收益比例的方式使外方在合作期限内先行回收投资。[13]但在实践中，合作企业的外国合作者要想以税前分利或者加速折旧方式提前收回投资，有相当难度。这是因为税务机关对未经其事先批准的此类合同一概不予认可。这种因收益分配问题所产生的争议，在某种程度上与从80年代以来各地普遍采用并沿用至今的的合作企业格式合同有关。     （二）不参与管理的一方通常要求获得保底利润     从《公司法》原理来说，公司的股东或投资者是从公司取得相应的利润分配或收益，并且是在税后。如果公司未按公司章程的规定向股东分配利润，股东有 权对公司起诉。然而，实践中，合作企业通常由外方合作者为主进行管理，这样，不参与管理而提供房屋或场地使用权的中方通常要求获得保底利润。在此情况下，如果负责经营管理的外方未按合同规定，从合作公司帐户中向中方支付定额利润，必然导致合作双方的争议。不参与管理的中方认为，尽管合同约定是由合作公司来分配利润，但是合作公司的经营管理全由对方负责，支付了定额利润后的所有利润余额全部归对方，对方不支付定额利润属违反合作合同的行为。而负责经营管理的外方则认为，合同约定是由合作公司这一法人实体负责利润的分配，股东不会向另一股东承担收益分配的义务；尽管自己负责管理，但都是以合作公司的名义在行事，所获得的经营收入全部归合作公司所有，故不存在违约的事实。故实际上构成了对方与己方之间合同所产生的纠纷。     对于此类合作合同争议的处理，确实是一值得探讨的法律问题。对中外合作企业而言，是基于合作合同而产生的合作关系，按照合同的相对性原则，中外双方不能约定一个第三方，即合作企业，向中方提供所谓的“保底利润”。但在实践中，我们的中外合作企业恰恰是以这种方式为特征。     通常认为，合作企业这种不规范的有限责任公司（假定合作企业采取有限责任公司形式），从其本质来分析是一种以“人合”而非“资合”为特征的企业形式，具有浓重的“人合”的色彩。合作双方的权利义务基本上通过合同加以确定，而不是以公司法原则来调整公司股东的权利义务，故被视为“契约性合营企业”。[14]在此情况下，硬要将此类企业戴上有限责任公司的帽子，只能使有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。     中外合作企业这种有限责任公司的形式，是我国改革开放初期，对公司制度了解不多的情况下发展起来的。当比较规范的公司制度建立起来时，其缺陷就越来越明显了。合作企业法之所以用“合作条件”作为投资的一种方式，主要考虑它的灵活性。但是，中国合作者以房屋、土地使用权为主要内容的合作条件提供给合作企业，通常不参与合作企业的经营管理，只求得定额的利润，其实质是收取房屋和土地的租金，且避免了采用合资方式时必须对土地和房产进行估价的麻烦。     因此，笔者认为，目前在餐饮、娱乐、房地产等服务行业的外资准入放宽的 条件下，如果中方不具备参与经营管理的能力，倒不如将房屋、土地使用权等类的合作条件租赁给外商独资的公司，收取租金。如果仍然采取合作企业这一形式，且由合作一方负责经营管理，应该在合同中明确规定由负责经营管理的合作一方向合作另一方支付保底利润，不论合作企业的盈亏情况如何，均必须支付。也就是说，不能在合同中既约定合作企业向一方提供保底收益，又约定由一方向另一方提供这种收益。如前所述的中外合作娱乐有限公司就是采用这一方式，由外方负责合作公司的经营管理，不管公司盈亏，外方每年必须向中方支付290万元人民币的保底利润。只有这样，才能在今后万一发生纠纷时，比较明确地让负责经营管理的外方承担合同约定的义务，以免在产生争议后，在谁将作为支付保底利润的义务主体问题上产生分歧。     四、我国外商投资的法律法规之构想     我国的外商投资企业法颁布于《公司法》之前，前者是特别法，而后者属一般法。尽管《公司法》第18条规定：外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有特别规定的，适用其规定。使《公司法》可以在不与外商投资企业法相抵触的条件下适用于外商投资的有限责任公司，但迄今为止，各地政府的外经贸管理机关仍然仅仅按照相关的外商投资企业法律法规来审查合资企业和合作企业合同（这些合同本身就是八十年代不规范的公司制度的产物），从而使运用比较规范的公司制度来调整不够规范的外商投资有限责任公司的愿望难以实现，从而导致争议和纠纷的频频发生。     与八十年代初期相比，我国的经济体制发生了巨大的变化。目前，我国已成为WTO的成员国，而且早在1995年全国人大通过的国民经济和社会发展九五计划和远景目标纲要中，我国就明确指出，今后要“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇”。[15]因此，实行内外统一的公司制度势在必行。     综上所述，笔者认为，我国应将《公司法》完全适用于外商投资企业，逐步实行内外统一的公司制度，并对现行《公司法》进一步修订和完善，使我国的公司法律制度更趋完善，以适应“公平、公正、公开”的市场机制要求以及当前经济全球化发展的总趋势。

篇5：我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨

我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨

[关键词]外商投资企业 有限责任公司 公司制度     改革开放以来，外商投资企业作为我国利用外商直接投资的主要形式，在我国的国民经济体系中发挥着越来越重要的作用。我国的外商投资企业，又称“三资企业”，是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的简称。我国的外商投资企业法是指我国制定的调整外商投资企业的设立、变更、终止和经营管理过程中所产生的经济关系的法律规范的总和。[1]根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》和《中华人民共和国外资企业法》等法律的规定，中外合资经营企业和外资企业的组织形式为有限责任公司，经对外贸易经济合作部批准，外资企业也可以为其他责任形式。[2]中外合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。[3]很显然，有限责任公司是我国外商投资企业的一般组织形式。在我国的法律体系中，按照法律分类，外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分。如果说《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）是管辖国内所有公司的一般法，那么外商投资企业法则属于解决具有涉外投资因素的公司制度的特别法。[4]基于这一特别法所设立的具有涉外因素的有限责任公司，在注册资本的含义、股权转让的条件、公司的权力机构等诸多方面，与按照《公司法》设立的有限责任公司存在实质性区别。[5]因此笔者认为，基于外商投资企业法所设立的有限责任公司并非一种规范的有限责任公司，尤其是以中外合作形式设立的有限责任公司，其出资方式和利润分配方式更有别于一般的公司。在我国引进外资的实践中，因上述公司制度本身的缺陷而导致的纠纷屡屡发生。本文将结合笔者在审批外商投资企业的实践中所接触到的实际情况和案例，剖析与此类具有涉外投资因素的有限责任公司制度相关的法律问题，与大家共同探讨。     一、外商投资企业的权力机构及其运作机制     根据我国《公司法》的规定，依照该法设立的有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，也就是说，股东在行使表决权时，谁拥有的股权比例大，其所代表的表决权就大。但依照外商投资企业法所设立的.有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。[6]再者，根据有关法律法规的规定，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人数。[7]董事会在行使表决权时，每一董事的投票权是平等的，完全依赖表决事项获得多少名董事的支持，与出资比例无必然关系。     虽然在实践中存在大股东侵害小股东利益的现象，但从现代公司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直接与资本的多少成正比。因此，由股东会作为公司的最高权力机构是顺理成章的。而依照外商投资企业法设立的有限责任公司恰在此重要问题上与现代公司的基本制度不一致，由董事会作为公司的最高权力机构，由此而引发了一系列值得深思的问题。     笔者曾经接触到这样一家中外合资企业。美国一公司（以下简称外方）与国内某企业（以下简称中方）共同投资设立生物科技有限公司，公司投资总额和注册资本均为100万美元，中外双方的出资额分别占合资公司注册资本的30％和70%，显然，外方是合资企业的大股东。但合资企业的董事长却是由中方委派的， 董事会由3名董事组成：外方1名，中方2名。合资企业生产销售体外生化试剂， 属高科技项目，在国内外均有较大的市场份额，合资企业自成立起连年盈利。然而，作为小股东的中方目睹合资企业的产品畅销，向工商管理部门谎称其为生化试剂产品商标的权利人，同时又注册了一有限责任公司，并由合资公司的董事长任该企业法人，生产、销售与合资公司相同的产品，从而损害了合资公司的合法权益。     合资企业的外方董事知道上述情况后，数次致函董事长，强烈要求召开董事会会议予以处理。然而，中方利用我国《公司法》和《中外合资企业法实施条例》的明显缺陷，以董事会会议并非“必须”召开为由，拒不召开董事会会议。万般无奈之下，外方向外商投诉中心投诉，后达成和解协议，中方向外方赔礼道歉，收回侵权产品，并赔偿损失。     上述事件中产生的纠纷迟迟得不到解决的主要缘故，从公司制度方面分析，主要在于合资企业不设立依照投资比例大小决定表决权的股东会；我国《公司法》及《中外合资企业法实施条例》等法律法规均缺乏召开董事会会议的程序规定；《公司法》与《中外合资企业法实施条例》对董事长的职权方面的规定，均不明确，且有很大差异；而现行《民事诉讼法》对于董事长及投资一方的非法行为，无法提供相应的有效的诉讼程序上的保护。     第一，根据外商投资法律法规，我国的外商投资企业一律不设股东会，只设立董事会，董事会是合营企业的最高权力机构。外商投资企业董事会行使股东会和董事会的双重职权，因此外商投资的有限责任公司董事会的权力要明显大于《公司法》中规定的董事会的权力。[8]董事会成员不按投资比例而由合资各方协商确定。上述案例中，尽管外方拥有70％的股权，但仅指派1名董事，且董事长由中方委派。因此，外方无法通过董事会的表决制度来维护其大股东的利益及合资企业自身的利益。     第二，现有法律法规对外商投资企业董事会会议召开程序的规定存在明显缺陷。我国《合资企业法实施条例》第35条则规定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。”而《公司法》第48条则规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据上述法律法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会临时会议的职权属于董事长；只有董事长“不能履行”职务时，才由董事长委托他人代行此项职权；而董事长“不履行”职务的情形，在法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事们对董事长的不作为毫无办法。这样，公司内部的矛盾通常演变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业的解散。     第三，外商投资企业法规定董事长是企业的法定代表人，但并未规定其具体的职权。因此，在实践中对于董事长究竟应承担何种法定职权，理解不同，人们习惯地认为董事长相当于国内企业的第一把手，应行使第一把手的职权。这种理解无疑有悖于国际惯例，也与外商的理解不同。[9]我国《公司法》第114条规定，董事长行使下列职权：“主持股东大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、公司债券。”而《公司法》第120条则规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”从上述规定可以看出，虽然董事长是公司的法定代表人，其职权更多的是形式上的和程序上的。     第四，虽然公司董事、经理等高级管理人员的义务及其法律责任在我国的《公司法》和外商投资法规中都有明确规定，但实践中这些管理人员因触犯上述法律法规而遭到惩罚的却非常罕见。笔者认为，其主要原因是：无论是《公司法》还是有关的外商投资企业法，对于由谁来追究责任人员的责任、必须履行何种法定程序后方可起诉；如果董事长触犯公司章程时，由谁代表公司对董事长起诉；假如公司董事会集体违反了公司章程所规定的义务，或者董事、总经理具有严重失职行为而董事会不予追究，股东在何种条件下以何种方式行使权利等一系列重大的维护公司利益和股东利益的事项，均未作具体规定。     二、中外合作企业的注册资本和公司资产     我国的外商投资企业法与《公司法》对注册资本有不同的规定。根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定：“合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。”《外资法实施细则》也有类似的直接规定。但《中外合作经营企业法实施细则》第17条却明确规定：“合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。”此处所谓的“合作条件”是指货币，实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。[10]     上述“合作条件”被视同为投资投入合作企业，作为公司的资产。《中外合作经营企业法》提出合作条件这种投资方式，可以避免对实物和工业产权等投资进行作价的困难和麻烦以及有关争端的产生。[11]这种投资方式，的确更为灵活、自由。但正是这种灵活性，导致实践中容易产生争议，并且在争议发生后难以公平合理解决。下面，笔者将结合实际，对此加以评析。     （一）不作价的合作条件的性质     一直以来，当中外投资者拟成立合作企业时，中方通常向合作公司提供房屋或场地使用权作为合作条件，外方（包括港、澳、台投资者）以现金或实物作为投资或合作条件。在合作企业合同中，通常约定以外方所提供的现金或实物作价作为该合作