《民法总则》地位、结构、理念及内容的新发展论文

下面是小编帮大家整理的《民法总则》地位、结构、理念及内容的新发展论文，本文共2篇，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

篇1：《民法总则》地位、结构、理念及内容的新发展论文

《民法总则》地位、结构、理念及内容的新发展论文

摘要：《民法总则》是民法典之开篇, 《民法总则》以《民法通则》为基础有所发展和创新。在结构上, 《民法总则》大体延续《民法通则》的架构, 其变化主要表现为:将基本原则调整为基本规定, 新增非法人组织和期间计算, 将民事权利的位置提前, 将民事法律行为和代理分为两章, 删除涉外民事关系的法律适用。在篇幅上, 民事权利、民事责任的内容大幅简化。在理念上, 《民法总则》重视人权保障, 强调私法自治。在内容上, 《民法总则》做了诸多改进:充实基本原则, 规定适用规则, 完善监护制度, 突出胎儿利益, 重构法律行为, 细化代理制度, 改革诉讼时效。《民法总则》的这些发展值得我们重视, 然而, 其不足亦应认真对待, 以期在最终出台的民法典中加以完善。

关键词：《民法通则》; 《民法总则》; 私法自治; 法律行为; 诉讼时效;

基希曼曾不无夸张地说:“立法者修改三个字, 所有法学文献将因此变成一堆废纸。”3月15日, 《民法总则》颁布。《民法总则》以《民法通则》为底本, 在继受《民法通则》框架和内容的基础上, 吸收了中国民法学界的部分共识, 纳入了相对成熟的司法经验, 并在民主立法的过程中将一定的民意反映出来。总体来看, 《民法总则》极大地发展了《民法通则》, 这确实让《民法通则》的书籍价值大减, 笔者将从《民法总则》的地位、结构、理念和内容四个方面揭示中国民法的新发展。

一、《民法总则》的地位:法典之开篇

《民法通则》是民法典的概要本。实际上, 《民法通则》本身便是民法典起草的产物, 只是由于民法学研究的多年断裂使得法学学术无力支撑成熟民法典的制定。在这种背景下, 颁布《民法通则》也是无奈之举。《民法通则》虽然简略, 但是, 其几乎包含了所有的民法制度———《民法通则》是一个“小民法典”, 只是“物权”一词并未出现。

《民法总则》是中国民法典的第一编。按照中国官方公布的立法计划, 中国民法典分则编将由物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等组成。目前, 与此相关的单行法均已存在, 预计这些分则各编经过完善最终将于在全国人民代表大会上进行一揽子表决。可见, 即便未制定《民法总则》, 《民法通则》可适用的内容也已不多;《民法总则》的制定则进一步掏空了《民法通则》。但《民法通则》并未废止, 有些人对此不理解;实际上, 正如前述, 《民法通则》是民法典的概要本, 因此, 《民法总则》无法代替《民法通则》, 只有当中国民法典整体颁布之时, 方意味着《民法通则》寿终正寝。

二、《民法总则》的结构:继承与调整

《民法总则》基本继受了《民法通则》的结构, 但又有所调整, 具体而言如下文。

《民法总则》第一章为“基本规定”, 而非“基本原则”, 这是采纳了草案审议时人大代表的意见, 以便更准确地描述其所涵盖的内容。在基本规定中, 除了民法的基本原则外, 尚包含立法目的、调整对象、法律适用条款等内容;不容否认, 基本原则仍是该章的主干。

《民法总则》第二章为“自然人”, 不再使用公民的概念, 这意味着私法与公法在立法上的清晰界分, 还民法以私法本色。在这一章中, 删除了原有的个人合伙, 合伙很可能会列入未来的合同编, 作为典型合同的一种, 唯合伙的意思表示与合同当事人之间的意思表示并不相同:合同是由对立的意思表示所构成, 而合伙则是由平行的意思表示所构成。不过, 在德国、日本和我国台湾地区, 合伙是作为一种典型合同加以处理的。从比较法的角度看, 将个人合伙纳入合同编实属常见。

《民法总则》第三章为“法人”, 其规定的法人类型与《民法通则》相比有所扩大, 在类型划分上有所不同。《民法通则》规定了企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人, 在此基础上规定了联营。在《民法总则》的立法讨论中, 法人分类有三种思路:一是采取传统的社团法人和财团法人二分法;二是采取营利法人和非营利法人的分类;三是直接规定企业法人、机关法人、事业单位法人、宗教法人、基金法人等法人的具体形态。《民法总则》最终采纳了第二种观点, 但又有所不同:除了营利法人与非营利法人正相对应外, 尚有所谓的特别法人。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。其中, 农村集体经济组织法人、基层群众性自治组织法人作为新的法人形式, 如何运作尚待观察。

《民法总则》第四章为“非法人组织”, 这是《民法总则》较有特色的地方。传统的民事主体只包括自然人和法人, 但是, 实践中仍有其他主体参与民事法律关系, 在《合同法》第2条中采用的是“其他组织”, 而《民法总则》明确增加第三种类型的主体———非法人组织。非法人组织虽然不具有法人资格, 但是能够依法以自己的名义从事民事活动, 它包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。有学者认为, 非法人组织作为第三类主体“能够独立承担民事责任”, 这未免走得太远, 尽管合伙企业等组织具有一定的团体能力, 但是, 合伙企业等组织的非法人性决定了普通合伙人等投资者需要就组织的债务承担无限责任。非法人组织将分公司排除在外, 值得肯定。

《民法总则》第五章为“民事权利”, 在《民法通则》中同样为第五章。两相对照可以发现, 《民法通则》中民事权利的基本框架得以保留, 容量有所缩减、内容有所调整, 即财产所有权及与财产所有权有关的财产权的内容被《物权法》代替, 债权的内容被《合同法》扩充, 知识产权的内容被《专利法》《商标法》《着作权法》等代替, 相关的内容无须再度重复, 故而, 只是对这些权利进行了简单的列举;而在具体的权利类型上, 则强调了人身自由和人格尊严, 增加了个人信息、数据和网络虚拟财产的法律保护。在编章的顺序上, “民事权利”章被提到了民事法律行为和代理制度之前, 凸显了民事权利的重要性。“民事权利”一章作为中国民法的特色, 其之所以得到保留, 除了与法律稳定有关外, 更重要的是中国缺少私权传统, 《民法总则》做此宣示性的规定有助于中国私权意识的提升, 并为具体的权利保护提供框架性依据。然而, 在将来民法典整体颁布时, 由于分则已经规定了物权、债权等权利, 是否还要保留“民事权利”一章, 或者如果保留又该如何规定, 值得思考。

《民法总则》第六章为“民事法律行为”, 第七章为“代理”。《民法通则》将“民事法律行为”和“代理”规定于一章, 《民法总则》将他们一分为二分别规定。在这种细分的架构下, 民事法律行为和代理的内容得到了更多的充实和完善, 法律行为的核心———意思表示的地位受到了重视, 民事法律行为的效力独立成节。此外, 在附条件的民事法律行为之外明确列入附期限的法律行为, 使得民事法律行为的规范体系更加完整。

《民法总则》第八章为“民事责任”, 这一专章的设置同样具有中国特色。这可能与我国早期学者的认识有关, 如有学者指出民事责任是民事法律关系的一个重要方面, 是总论的有机组成部分;时下则有学者认为, “其理论基础与正当性是民事责任和债, 以及民事责任和民事义务的界分、独立及其沾连”“是对于民法分则各编均须规定各自的民事责任而抽象规定民事责任的一般规则, 且为民事法律关系内容‘权利—义务—责任’逻辑关系的必然体现”。该章与“民事权利”章类似, 违约责任已归入《合同法》, 侵权责任已归入《侵权责任法》, 因此, “民事责任”一章的内容得以大幅压缩, 其下不再设节。

《民法总则》第九章为“诉讼时效”、第十章为“期间计算”、第十一章为“附则”。从结构上看, “期间计算”一章为新增, 在《民法通则》中相关的内容规定在附则当中, 在《民法总则》中则独立出来, 与此相应, 附则的内容得以大幅缩减。《民法通则》的第八章“涉外民事关系的法律适用”已被《涉外民事关系法律适用法》代替, 因而不再规定。

三、《民法总则》的理念:人权与自治

《民法通则》颁布于1986年, 当时, 中国计划经济依然占据主导地位, 断裂了多年的民法研究刚刚起步, 人权几无立锥之地, 即便自治, “社会组织之间的横向经济关系必须服从国家计划的指导”。《民法总则》颁布于20, 中国市场经济已然确立并正在建设法治国家, 民法学已经逐渐成熟, 人权保障更受重视, 私法自治形成共识。

(一) 强调保障人权

1. 私权保护

在新中国成立初期, 大公无私受到鼓励, 私的利益受到批判。在改革开放后制定的《民法通则》中, 自然人也是带着公民的标签, 个人是集体的一员, 个人的监护甚至与单位有关, 个人几无隐私可言, 个人可以拥有的财产极为有限。在《民法总则》的框架下, 自然人与公民脱离, 每个人都是独立的主体, 个人只在有限的范围内作为集体成员存在, 个人的监护与单位脱钩, 个人信息和隐私权受法律的保护, 个人可以拥有物权、债权、知识产权、股权、网络虚拟财产等传统财产权以及新型的财产利益。《民法总则》第3条更是明文规定了私权保护原则———民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护, 任何组织或者个人不得侵犯, 该原则位列民法原则之首。另外, 第130条规定, 民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利, 不受干涉。这大体构成了私权神圣原则。

2. 人格尊严

人格尊严是宪法上的概念, 也是民法的核心价值。《民法总则》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条将人身自由、人格尊严的概念正式引入民法, 这不仅为民法的一般人格权保护提供了法律依据, 为人身自由权的具体创设指明了方向, 而且还为整个民法的解释、适用提供了基准。实际上, 民法上的人是伦理上的人, 最根本的落脚点便是人格尊严, 用黑格尔的话说就是“成为一个人, 并尊敬他人为人”。相互尊重原则是一切“正当的法”的基本原则, 是“法律上的基础关系”, 因此, 若要正确认识和理解民法, 必须认真对待人格尊严。《日本民法典》第2条明确规定“本法律应依个人尊严和两性实质平等之精神加以解释”, 尽管《民法总则》并无与此类似之规定, 但亦应做相同之解释。

3. 财产权平等

《民法通则》延续了《宪法》的政治话语。根据《民法通则》第73条第2款、第74条第3款和第75条第2款的规定, 国家所有权、集体所有权和私人所有权的保护实行差别待遇, 国家财产神圣不可侵犯。随着市场经济的稳步推进和民法理念的深入人心, 给予国家所有权、集体所有权和私人所有权平等保护已是民法学界的共识。《物权法》第3条第3款被学者表述为平等保护原则, 笔者认为结合《物权法》第4条做此解释更为妥当, 然而终究未予明示。《民法总则》第113条则明确了“民事主体的财产权利受法律平等保护”这一原则, 这对于保护私人财产权、促进个人发展具有重要意义。

(二) 重视私法自治

1. 重申自愿原则

对于民事活动遵循自愿原则, 《民法通则》第4条已有规定;而《民法总则》第5条重申:“民事主体从事民事活动, 应当遵循自愿原则, 按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的行为即为法律行为, 法律行为奉行自愿原则, 即意思自治。

2. 调整能力年龄

民事行为能力制度重在保护需要保护的行为人, 并平衡行为人的自治空间。《民法总则》第19条将限制行为能力人的年龄从10岁降为8岁, 这种调整基本符合中国未成年人的心智成熟状况和参与简单民事法律关系的情况, 实质上扩大了未成年人在一定程度上自治的年龄区段。从此, 满8周岁而未满10周岁的行为人也可以独立实施纯获利益的法律行为或者与其年龄、智力相适应的法律行为, 未成年人的自主意思得到更大的尊重。

3. 监护中的自治

《民法总则》第29条规定了遗嘱监护。被监护人的父母担任其监护人时, 可以通过遗嘱指定监护人, 这给予了为人父母者更多的通常也更符合被监护人利益的自主权。第30条第1款则规定依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人, 同时, 要求尊重被监护人的真实意愿。这种协议安排和被监护人意愿的介入均是意思自治的体现, 有助于妥当地实现监护的目的。第33条增加了成年人的意定监护这一新类型, 由行为人自己选择最适第三人担任自己未来的监护人, 以达到未雨绸缪的目的, 唯该制度过于简略而有待细化。

4. 婚姻的选择权

在婚姻关系问题上, 宣告死亡与真实死亡的效果相同, 自死亡宣告之日起婚姻关系消灭。问题是, 被宣告死亡之人多年后归来, 原有的婚姻关系是否恢复?对此, 如无明确规定, 易生争议。因此, 《民法总则》第51条第2句规定, 死亡宣告被撤销的, 婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复;但是, 其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。在日本, 以往的通说认为, 善意的新婚姻不受影响, 旧婚姻不再复活;而有力说则认为, 此时, 旧婚姻复活就会发生重婚的状态, 这就构成了旧婚姻的离婚原因和新婚姻的无效原因, 不仅应考虑善意保护问题, 尚应赋予当事人选择的权利。选择权是私法自治的重要内容, 《民法总则》在配偶再婚的问题上, 保护善意的新婚姻;而在配偶未再婚的情况下, 则赋予了配偶保持独身的选择权, 这是一大进步。

5. 合同作为法律

合同无法适用于所有人, 其并非普遍性的法律甚为显然;但是, 合同却是当事人之间适用的规则, 这点与法律无异。对此, 苏永钦教授诘问道:“对法官而言, 契约甚至优先于任意法, 怎能说不是法律呢?”因此, 有学者明确将合同作为法源的一种, 便具有相当的妥当性。实际上, 凯尔森早已指出, 合同属于私人立法行为, 个别规范也是法律。《法国民法典》第1134条第1款肯定了契约的这种效力:“依法成立的'契约, 在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”《民法总则》第119条做了与此类似的规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律拘束力。”这种法律拘束力使得合同取得了类似于法律的效力, 可以成为裁判基准之法源。

6. 倾向合意原则

与单方法律行为不同, 双方法律行为事关双方利益, 无论是民事法律关系的发生、变更还是消灭, 均需要双方达成合意。在德国、瑞士、法国, 债务之免除为契约, 因为利益不能单方强加于人, “于债务人不欲浴其恩惠时, 若反其意思而免除债务, 则有害于债务人人格之独立性也”。与其他大陆法系国家可撤销的法律行为相类似, 《民法通则》第59条规定了可撤销可变更的民事行为, 在行为人对行为内容有重大误解或显失公平时, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销;并且, 《合同法》第54条第3款规定:“当事人请求变更的, 人民法院或者仲裁机构不得撤销。”这意味着当事人可以借助于裁判机关单方变更双方之间的法律关系, 与合意原则相悖。《民法总则》的立法者删除了该等情况下当事人的变更权, 只保留了撤销权, 值得肯定。

四、《民法总则》的内容:完善与创新

(一) 充实基本原则的规定

《民法总则》重申了《民法通则》规定的平等、自愿、公平、诚信原则, 删除了等价有偿原则, 盖等价有偿并非统一适用于民法的全部;调整了民事活动的界限, 《民法通则》中的社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的用语调整为“公序良俗”, 以与传统民法相接轨, 与法学界的习惯表达保持一致。此外, 新增绿色原则, 以宣示节约资源、保护生态环境的必要性。徐国栋教授曾提出《绿色民法典草案》建议稿, 其他学者亦有认为中国民法应回应环境问题, 最终绿色原则被写入了《民法总则》, 有学者认为其体现了时代精神和中国特色, 唯其是否可以适用、如何适用还值得研究。

(二) 增加民法适用的规则

《民法通则》并未直接规定法官应如何适用法律, 而是从行为规范的角度在第6条中规定:“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的, 应当遵守国家政策”。这多少体现了管制的味道, 而在今日看来, 国家政策作为法源与法治格格不入。尽管有学者认为“国家政策的法律地位不能忽视”, 但是, 国家政策进入民法法源并不具有正当性。因此, 《民法总则》借鉴域外的做法, 规定了民法适用条款:民事, 首先依法律;无法律, 依习惯, 但是不得违背公序良俗。然而, 由于该规定缺少第三种法源, 这可能导致无法依法裁判, 甚为遗憾。未将法理列为第三种法源的理由是:按照中国的国情, 在法律规定和习惯之外, 还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释和指导性案例可供援用或参考。问题是, 对于法无明文规定的情形通常并非法律解释问题, 最高人民法院作为司法机关, 在立法与司法分工明确的情况下, 其又如何可以做出解释呢?在此类案件中指导性案例的裁判依据又为何呢?可见, 最高人民法院的司法解释和指导性案例并无法充当合格的第三种法源。因此, 在民法典整体出台时应对此加以完善, 至少应增加法理为第三种法源。

(三) 明确胎儿保护的规定

《民法通则》并无胎儿利益保护的规定, 但是胎儿作为即将出生的人, 其权益实不应被忽视, 世界各国大体均为胎儿利益保护提供了必要的规则。《民法总则》第16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的, 胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的, 其民事权利能力自始不存在。”这一规定采取列举加兜底的方式, 明确了继承、接受赠与两种类型。此外, 胎儿在母腹中遭受损害时其损害赔偿请求权的研究也已较为成熟, 在解释上应纳入“等”的范畴。

(四) 完善监护制度的规定

《民法总则》以家庭监护为基础、以社会监护为补充、以国家监护为兜底, 对监护制度进行了完善。在社会监护方面, 《民法总则》未再规定单位的监护能力, 因为个人和单位之间的关系逐渐松散化, 已经很少出现“单位办社会”的情形。监护人的职责得到明确, 在监护人实施严重侵害被监护人合法权益的情况下, 监护人的资格可以依法撤销, 唯在满足《民法总则》第38条时, 人民法院可以视情况恢复监护人的资格。需要注意的是, 根据《民法总则》第37条的规定, 依法负担抚养费、赡养费或者扶养费的父母、子女、配偶等, 其被撤销监护人资格时, 仍应继续履行负担的义务。

(五) 强调保护善意第三人

民法除了强调私法自治外, 还重视合理的信赖保护以保障交易安全, 对此, 《民法总则》在法人部分的规定最为明显。《民法总则》第61条第3款规定:“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制, 不得对抗善意相对人。”第65条规定:“法人的实际情况与登记的事项不一致的, 不得对抗善意相对人。”这些规定较好地平衡了法人的内部关系和外部关系, 符合商业实践的要求。另外, 第85条规定营利法人决议的撤销不影响营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系, 第94条的规定与此类似。该等规定的目的是, 既要维护出资人、捐助人等特定主体的权益, 促成决议的规范化, 同时又要保护交易安全。此外, 保护善意第三人的精神还体现在职务代理的职权限制和表见代理的规定中。

(六) 确立权利不得滥用原则

如果我们将权利理解为受法律保护的利益, 那么我们就可以把任何不符合这种利益的权利行使行为都视为滥用权利。以这种方法观察问题的前提是, 必须对那些有限的应受权利保护的利益进行准确地界定。传统的土地所有权———上达天宇、下达地心, 这极易造成权利的滥用。因此, 《德国民法典》第905条明确规定, 土地所有人行使所有权需于其有利益的范围内方得排除他人的干涉。此外, 第206条规定了权利行使不得专以损害他人为目的。《民法总则》吸收域外成熟经验, 于第132条明确规定民事主体不得滥用民事权利损害他人利益, 这一原则将对司法实践产生重要影响。

(七) 矫正了法律行为的概念

《民法通则》第54条将民事法律行为界定为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”, 与此同时创设了“民事行为”以包括无效、可变更、可撤销、效力待定的法律行为。这打破了传统民法的法律行为体系, 造成了理论上的混乱, 在逻辑上也无法与合同、婚姻等具体的法律行为保持一致。在学界, 法律行为的合法性要件备受质疑, 《民法总则》吸收了中国近年来学界研究的共识, 取消了民事行为的用语, 删除了法律行为的合法性要素。与此同时, 为了回应法学界其他领域的误解和混用, 保留了“民事”作为法律行为的限定语, 修订后的“民事法律行为”与传统民法上“法律行为”的含义已没有区别。

(八) 增加了意思表示的规则

意思表示是法律行为的核心, 然而在《民法通则》中, 只是在第55条规定民事法律行为的生效要件时, 将意思表示真实与行为人具有相应的民事行为能力、不违反法律或者社会公共利益相并列而出现一次, 意思表示便再未出现。《民法总则》第六章第二节“意思表示”的内容均为新增, 在这部分强调了以对话方式作出的意思表示、无相对人的意思表示、以公告方式作出的意思表示三种情形的生效时间, 明确了明示、默示两种样态以及沉默的效果, 规定了意思表示的撤回。特别是第142条用两款内容分别规定了有、无相对人时意思表示解释的标准, 总体来看, 在无相对人时重在探寻行为人内心之真意, 在有相对人时则重在确定意思表示的含义, 换言之, 后者探求的是行为人表示出来的客观意思, 重视意思表示受领人的合理理解, 这里的意思是一种“规范性意思”。不过, 例外情形是, “在表意人的理解不同于该表示的客观含义的情况下, 如果受领人知道或者能够被合理地期待知道表意人的意思, 表意人的意思应占据优势”, 借此以实现表意人的决定自由和受领人的信赖保护之间的平衡。

(九) 完善了法律行为的效力

《民法通则》第58条、第59条分别规定了无效的民事行为和可变更可撤销的民事行为, 在《合同法》第54条已对一方欺诈、胁迫损害他方当事人权益的民事行为效力进行了调整, 给予了受损害当事人以选择权, 而非一概无效。《民法总则》将《民法通则》规定的“乘人之危”和“显失公平”合并为一种类型, 增加了通谋虚伪表示、隐藏的法律行为、第三方欺诈的法律行为、第三方胁迫的法律行为, 隐晦地确认了司法解释对违反强制性规定的法律行为效力二分法。此外, 根据不同的类型, 对有瑕疵法律行为的撤销权分别规定了不同的起算点。然而, 对重大误解的情形单独规定了三个月而非一年的时间限制, 其正当性何在值得怀疑。

(十) 细化了委托代理的规定

《民法总则》增加了共同代理、自己代理和双方代理、职务代理, 以及无权代理时善意第三人的请求权。由于双方代理此前并无明文规定, 民法学界亦未形成一致意见, 司法实务上法院判决也就难免存在诸多分歧, 判决理由更是了无共识。因此, 实有必要对双方代理的法律效力加以明文规定。《民法总则》明确禁止自己代理和双方代理行为, 而根据其但书的用语被代理人、被代理的双方“同意或者追认的除外”, 可以推知违反自己代理和双方代理规定的法律行为并非无效, 而是效力待定, 这是较为妥当的。在无权代理时, 善意第三人对无权代理人享有履行债务请求权或者损害赔偿请求权, 尽管这有立法例可供支持, 唯“相对人缔约时并未设想由代理人履行合同, 代理人履行合同亦可能无效率”, 因此在可以金钱赔偿的情况下, 不应以实际履行作为责任形式, 在民法典整体通过时应做修订。

(十一) 增设了好人与英烈条款

在“民事责任”章中, 值得注意的是好人条款和英烈条款。在通常情况下, 我们不宜介入他人的事务, 但是在他人需要帮助时, 好的撒玛利亚人依然受到欢迎, 其行为甚至应当予以鼓励。《民法总则》第184条响应司法实践的需求, 规定了在自愿实施紧急救助的情况下, 即便造成受助人损害, 救助人也无须承担责任。该条款的目的是鼓励救助危难, 这固然有利于充分调动救人之积极性, 但是却可能发生“好心办坏事”的情况。实际上, 救助人需要尽到一定的注意义务。如果救助人存在重大过失也予以免责, 其妥当性还有待实践的检验。第185条专门规定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉, 以及损害社会公共利益时的民事责任, 该规定将英雄烈士突显出来, 是否有必要仍值得研究;不过, 其要求损害社会公共利益的要件, 似可引向公益诉讼, 如此一来, 将其规定在民法中也不妥当。

(十二) 完善了诉讼时效制度

在“诉讼时效”这一章, 有六点值得重视:一是延长了普通诉讼时效期间, 由两年改为三年, 以克服时效过短的弊端。二是将诉讼时效的起算点由“从知道或者应当知道权利被侵害时”修改为“自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起”计算, 保证诉讼时效起算的合理性。三是仿《德国民法典》第208条, 特设未成年人遭受害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间, 自受害人年满十八周岁之日起计算, 以保护未成年人的利益。四是将诉讼时效届满的效果由胜诉权消灭说修订为抗辩权发生说, 与此相应规定了法院不得主动适用的规则。五是调整了诉讼时效中止的法律构造, 《民法通则》第139条规定发生诉讼时效中止的事由结束后, 诉讼时效期间继续计算;而《民法总则》第194条则规定自中止时效的原因消除之日起, 直接延展六个月, 诉讼时效期间方届满。六是明确诉讼时效的适用对象, 将不予适用的请求权加以列举, 减少了学界不必要的争议, 但第196条之 (二) 的规定也引发了新的问题。

五、结论

《民法总则》在《民法通则》的基础上有所继受、发展和创新, 这既表现在法律的结构上也表现在理念和制度上。在结构上, 《民法总则》几乎延续了《民法通则》的架构, 只是将已经具体化的规则剔除出去, 因此民事权利、民事责任这两章大幅简化, 涉外民事关系的法律适用则直接删除;而从整个大陆法系民法总则的结构来看, 有中国特色的民事权利、民事责任两章得到了保留;个人合伙与联营被删除, 法人部分确立了营利法人、非营利法人和特殊法人三分法。在理念上, 《民法总则》强调人权保障, 重视私权保护, 其增加的人格尊严和财产权平等将民法精神向前推进了一大步;此外, 私法自治的理念更加深入人心, 其被贯彻到《民法总则》的诸多制度和规则中。在内容上, 《民法总则》做了很多调整和完善, 民法原则得到充实, 民法适用规则初步确立, 监护制度更加健全, 胎儿保护更加周全, 法律行为制度重归民法传统, 交易安全受到重视, 淳风美俗受到鼓励, 诉讼时效规则更加合理。

尽管《民法总则》极大地发展了《民法通则》, 其开启的民法典时代将为中国带来私法复兴和繁荣, 并进一步推动中国法治愿景的实现。然而, 《民法总则》存在的各种不足, 不仅需要通过法解释论的工作加以弥补, 而且更需要认真对待、检讨不足之处, 以在中国民法典整体出台时加以完善。

注释

(1) 有学者认为, 法人制度的设计应重归传统民法学的法人分类标准。参见谢鸿飞.《民法总则》法人分类的层次与标准[J].交大法学, (4) :44-45.

(2) 有学者指出:民法原本应回归其私法属性, 借助民法法典化的契机, 着力建立科学的私法人制度, 将公法人交由其他相关法律去规制。参见张谷.管制还是自治, 的确是个问题!---对《民法总则 (草案) 》“法人”章的评论[J].交大法学, 2016 (4) :70.可惜的是, 《民法总则》因循守旧, 对此没有突破。

(3) 杨立新.《民法总则》规定的非法人组织的主体地位与规则[J].求是学刊, (3) :67.

(4) 王保树.合伙企业团体能力的思考大纲[J].甘肃政法学院学报, (1) :1-6.

(5) 陈国柱.民法学[M].长春:吉林大学出版社, 1987:5.

(6) 王利明教授在讨论民法的时代精神时指出:民法本质上是人法, 民法的终极价值是对人的关爱, 最高目标是服务于人的尊严和人的发展。参见王利明.民法总则彰显时代精神[J].中国司法, 2017 (4) :4.

篇2：民法总则明确民事责任一般性规则的意义与内容优化的论文

关于民法总则明确民事责任一般性规则的意义与内容优化的论文

摘要：《民法总则（ 草案） 》第八章规定“民事责任”是必要的，并非由于《民法通则》统一规定民事责任规则不成功而否定民法总则规定民事责任的必要性，而是对于民法分则各编均须规定各自的民事责任而抽象规定民事责任的一般规则，且为民事法律关系内容“权利-义务-责任”逻辑关系的必然体现。草案规定民事责任的 11 个条文基本上是好的，逻辑关系清楚，多数条文的设计适当，但也存在较多问题，需要进一步进行内容上的调整。

关键词：民法总则； 民事责任； 一般性规则； 内容调整。

《中华人民共和国民法总则（ 草案） 》第一次审议稿第八章规定“民事责任”,用 11 个条文规定了民事责任的一般性规则； 第二次审议稿仍然维持 11 个条文的篇幅，基本内容不变，内容稍有变化在专家讨论和征求意见中，意见多不一致，笔者持赞同观点，支持《民法总则（ 草案） 》的这一做法，并在本文中论述《民法总则》规定民事责任一般规则的必要性，提出对其内容继续进行调整的具体意见。

一、对《民法总则》规定民事责任的不同意见与必要性分析。

（ 一） 《民法总则（ 草案） 》规定民事责任的前后变化。

立法机关开始编纂民法典后，迄今为止，《民法总则（ 草案） 》共有五个版本： 一是 2015 年 8 月 28 日室内稿，二是 2016 年 4 月征求意见稿，三是 2016 年 5 月 27 日修改稿，四是 2016 年 6 月 27 日第一次审议稿，五是 2016 年 10 月 30 日十二届全国人大常委会第二十四次会议审议的第二次审议稿。室内稿没有规定“民事责任”一章，在第七章“民事权利的行使和保护”中，用第 138-141 条共 4 个条文规定了民事责任的规则。征求意见稿第八章规定的仍然是“民事权利的行使和保护”,民事责任的一般性规则规定在第 135-139 条。修改稿有了改变，第八章规定“民事责任”,第 154-160 条的内容增加了分担责任的形式、不可抗力对见义勇为者的保护以及责任竞合。第一次审议稿第八章第 156-166 条规定“民事责任”,与修改稿相比，增加了按份责任和连带责任的规则，以及正当防卫和紧急避险。第二次审议稿与第一次审议稿相比，有以下改动： 第一，条文变更为第 171 条至第 180 条，删除了一个条文，即“二人以上不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法分担责任或者承担连带责任”（ 第一次审议稿的第 157条） 的规定，这个删除是有道理的； 第二，删除了承担民事责任方式中的“修复生态环境”的方式，增加了“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”的内容，肯定了消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿责任制度，删除了该条第 3 款关于民事责任方式可以单独适用也可以合并适用的规定（ 第 174 条） ; 第三，将正当防卫、紧急避险和见义勇为条文中的承担责任，改为承担民事责任（ 第 176-178 条） ; 第四，在“承担行政责任或者刑事责任不影响依法承担民事责任”中的“依法”二字删除（ 第 180 条） .其他内容不变。

从以上五个版本的内容看，一是从进展上分为两个阶段，即前两个版本不明确规定民事责任，后三个版本专门规定民事责任； 二是即使前两个版本没有明确规定民事责任，但在具体内容上也规定了民事责任的一般性规则； 三是五个版本规定民事责任的条文逐渐增多，室内稿 4 个条文，征求意见稿 5 个条文，修改稿 7 个条文，第一次审议稿为 11 个条文，第二次审议稿为 10 个条文； 四是规定的民事责任一般性规则逐渐完备，以第二次审议稿的规则为最详尽。

（ 二） 专家集中讨论《民法总则（ 草案） 》时的主要意见。

自 2015 年 8 月以来，民法专家集中进行对《民法总则（ 草案） 》的讨论共有四次，一是 2015 年 9 月14-16 日，二是 2016 年 4 月 14-15 日，三是 2016 年 5 月 30 日，四是 2016 年 9 月 18 日。在这四次讨论中，对于《民法总则》是否规定民事责任的意见，都有赞成的意见和反对的意见。

赞成《民法总则》规定民事责任的意见，是认为《民法总则》规定的是民法的一般性规则，而民法的基本问题是权利，因而顺着“权利-义务-责任”的逻辑思路，必然要规定民事责任，因而《民法总则》规定民事责任是顺理成章、必须规定的。

反对的意见认为，《民法通则》规定“民事责任”一章就是一个败笔，在《民法通则》以后的民事立法中，立法者不得不将民事责任各归其位，合同责任放在《合同法》中规定，对侵权责任单独规定了《侵权责任法》，有关物权的责任放在《物权法》中，有关亲属关系的责任也规定在《婚姻法》中，等等，因而《民法总则》完全没有必要再规定“民事责任”一章，继续规定民事责任是画蛇添足，多此一举。

（ 三） 《民法总则》规定民事责任的必要性。

《民法总则》究竟要不要规定民事责任，是否因为《民法通则》规定民事责任不成功而放弃在《民法总则》中规定民事责任的做法，是特别值得研究的。其根本问题，就在于《民法总则》规定民事责任是否有必要性。我认为，《民法总则》应当规定民事责任，《民法通则》规定民事责任不成功并不是《民法总则》不规定民事责任一般性规则的理由。

第一，《民法通则》规定“民事责任”一章，将所有的民事责任都规定在一起，确实存在缺陷，这是客观存在的问题。在《民法通则》完成立法之初，很多学者都认为《民法通则》单独规定民事责任，“从世界各国的民事立法来看，是一个大胆的创新，具有十分重大的意义”,“从体系、内容和结构来看，乃是当今世界上最系统、最完备的民事责任立法”.提出这种意见的根据是，各国民法的民事责任都分别规定在民法分则各编中，民法总则没有关于民事责任的一般性规定； 我国《民法通则》打破这种范式，将所有的民事责任规定在一起，形成统一的民事责任制度，是从未有过的做法。在今天看来，这样的评述确属言过其实。这是因为，经过长达 30 年的理论研究和司法实践证明，《民法通则》专门规定民事责任的做法是不成功的，没有遵从民事立法的客观规律。民法分则各编都有各自的民事责任规则，统一规定民事责任制度无法概括全部的民事责任规则。况且制定《民法通则》时的民法理论准备不足，尚无统一的《合同法》和《物权法》，将合同责任与侵权责任规定在一起确有因应急需的必要。随着我国民事立法的陆续展开，《合同法》规定了合同责任，《侵权责任法》也完成了立法，《物权法》中也有民事责任的规定，使《民法通则》关于民事责任的规定几乎形同虚设。但是，这并不是否定《民法总则》规定民事责任的依据，况且这种作法也开启了我国民事责任与债法分离的先河，具有重要价值，故民事责任制度是“中国元素”的民事法律制度之一。

第二，正因为在民法分则各编都有关于各自民事责任的规定，因而《民法总则》应当对所有的民事责任共通使用的规则做出一般性规定。这完全符合《民法总则》用“抽取公因式”的方法规定民法一般性规则的要求。正所谓“现行民法的法条构造主要系采抽象、一般化的风格，借着精确界定的概念形成法律的构成要件及法律效果”,“此项立法技术及概念体系形成的法学之上，而此实为继受德国法的结果”.《民法总则》对民事责任的一般性规则作出规定，不仅可以统领民法分则各编规定的民事责任规则，而且民法分则各编对于民事责任的一般性规则都可以不再予以规定，直接适用《民法总则》关于民事责任的规则。“总则是对分则中的共通事项的规定。换言之，只要为分则各部分共通的事项就应当在民法中规定。”例如，将不可抗力规定在《民法总则》中，在合同法编和侵权责任法编等则不必再规定这一规则，无论是合同中的不可抗力还是侵权责任中的不可抗力，都直接适用这一规则； 《民法总则》规定了正当防卫和紧急避险，侵权责任法编也就没有必要继续规定这两个制度。如此，能够大大精简民法典的条文，符合立法经济的原则。

第三，《民法总则》规定民事法律关系规则存在“权利-义务-责任”的逻辑关系，故其规定民事责任的一般性规则，为民法总则逻辑关系的不可或缺。民法就是权利法，以权利为中心，体现的是权利本位观念； 有权利就必然有义务，义务为实现权利而设置； 而义务不履行的后果，就必然是责任。有学者认为： “按照现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系之构成要素。民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务唯有与民事责任结合，民事权利才受到责任关系的保护。”还有学者认为：“通说认为，法律关系的内容包括权利与义务两方面，这种认识是以不区分义务与责任为前提的。在区分义务与责任的前提下，民事法律关系的内容还应当包括责任”.《民法总则》的基本规则体系，仍然是民事法律关系学说规则的体现，即沿着“主体-客体-内容”三要素设置民事法律关系内容的。《民法总则》既然须规定民事权利和义务，那么义务不履行的后果就一定是责任，因而将民事法律关系的内容理解为“权利-义务-责任”三位一体的逻辑结构，确有理论根据，是更准确的理论概括。正因为如此，如果《民法总则》对民事责任未加规定，则在其逻辑体系中就缺少了重要一环，造成《民法总则》逻辑体系的缺失。故《民法总则》不规定民事责任是不行的。

第四，如何看待各国（地区）民法总则多不规定民事责任的现象。法国法系民法典不设置总则编，故不存在总则规定民事责任问题。在德国法系，查阅的 10 部民法典都设置总则，尽管都没有直接规定“民事责任”一章，但在具体内容设置上则有两种情形： 一是完全不规定民事责任规则的，如《德国民法典》《日本民法典》《韩国民法典》《蒙古国民法典》以及我国台湾地区“民法”,共 5 部。二是在民事权利保护的内容中规定民事责任内容，有 4 部，如《俄罗斯联邦民法典》在第二章“民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护”中，规定了民事权利保护的方式、民事权利的自我保护、赔偿损失等； 《葡萄牙民法典》总则第四分编“权利之行使及保护”,规定了自助行为、正当防卫、紧急避险和受害人之同意，相当于对免责事由作了一般性规定； 《越南社会主义共和国民法典》规定民事责任的一般性规则即“承担民事责任的原则”: “当事人各方必须严格履行自己的民事义务，并自行承担不履行或不正确履行民事义务的责任。若不自愿履行，可依法强制履行”.《土库曼斯坦民法典》与《俄罗斯联邦民法典》规定民事责任的内容基本相同，前者仅增加了对人身非财产权和其他非物质利益的保护，名誉、尊严和商业信誉的保护、肖像权的保护以及保护私生活秘密的权利。我国《澳门民法典》对此的规定与《葡萄牙民法典》基本相同，规定在民法总则的第四分编“权利之行使及保护”中，主要规定的是免责事由，诸如自助行为（ 第 328条） 、正当防卫（ 第 329 条） 、对自助行为或正当防卫之前提具有之错误（ 第 330 条） 、紧急避险（ 第 331条） 和受害人之同意（ 第 332 条） .从上述情况看，德国法系的民法总则也并非完全不规定民事责任。即使像《德国民法典》总则那样完全不规定民事责任规则，也不能说民法总则就不能规定民事责任，规定了民事责任就违反了潘得克吞民法体系。“以德国民法为代表的民法典体系传统上采五编制，不仅违约责任规定于债编中，并且有关侵权责任的内容也规定于债编之中，从而民事责任就仅是债法中的制度。”《民法通则》专章规定民事责任尽管有背离德国民法传统、过于理想化而不切实际的问题，但是这样的规定却实现了“民事责任与债的分离”的目的，因为权利、义务和责任是法律的基本概念，同理，民事权利、民事义务和民事责任是民法的基本概念，民事责任与民事义务的性质不同，功能不同，拘束力不同。经过 30 年的实践，在《民法总则》中规定民事责任的一般性规则是能够被接受，亦有立法例可以遵循，并且具有我国立法特色的'做法。因此，外国民法总则不规定民事责任，并不是我国《民法总则》不能规定民事责任的依据，况且在《俄罗斯联邦民法典》等国家的民法总则中也是规定了民事责任一般规则的。

综上，我国《民法总则》规定“民事责任”一章并没有什么不好，而恰好是我国民法的特色，应当继续坚持下去。学者认为，有中国特色的民法，形成《合同法》规定违约责任，《侵权责任法》独立立法的体系，《合同法》《侵权责任法》经编纂将形成民法典合同编、侵权责任编，不设债法总则，因此，民法总则必须对民事责任的共同规则作出规定。这种看法是有道理的。

二、《民法总则》规定民事责任的比较法分析与应然逻辑结构。

（ 一） 对《民法总则》规定民事责任的比较研究。

1.《民法总则（ 草案） 》规定民事责任的主要内容。《民法总则（ 草案） 》第八章规定“民事责任”,主要包括 6 个部分： 一是第 171 条对民事责任的定义性规定； 二是第 172 和 173 条规定了多数人民事责任中的按份责任和连带责任规则； 三是第 174 条规定了民事责任方式； 四是第 175-177 条规定免责事由，分别规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险； 五是第 178 条规定对见义勇为者的保护规则； 六是规定责任竞合，其中第 179 条规定的是冲突性民事责任竞合规则，主要规定了违约责任与侵权责任竞合的规则，第 180 条规定的是民事、行政、刑事责任的非冲突性责任竞合，以及民事责任的优先权保障规则。

2.我国民法总则学者建议稿规定民事责任的内容。在已经公布的《民法总则》的学者建议稿中，多数规定了民事责任的一般规则。

王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》在民法总则第十章，规定了“民事权利的行使和保护”,其中在第二节关于“民事权利的保护”中主要规定的就是民事责任一般规则，其中第 285 条规定民事责任的发生，第 286 条规定民事责任方式，第 287 条规定责任竞合，第 288 条规定民事赔偿责任优先，第 289-290 条规定自助行为。

笔者主持的《中华人民共和国民法·总则编建议稿》第八章规定“民事责任”,其中第 176 条规定民事责任定义，第 177 条规定民事责任聚合及优先权，第 178 条规定责任竞合，第 79 条规定民事责任方式，第 180 条规定禁令。

中国民法学研究会《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》第九章规定“民事权利的行使和保护”,涉及民事责任的条文是： 第 204 条规定自助行为，第 207 条规定民事义务的履行与民事责任的承担，第 208 条规定一般免责事由，第 209 条规定承担民事责任的方式，第 210 条规定承担民事责任的顺序，即民事责任优先于刑事责任和行政责任。

就《民法总则（ 草案） 》第八章规定民事责任的内容看，不论是从条文的数量还是涉及的层次上，都要比学者建议稿的规定要多，也更加详细。可见，立法机关对于民事责任部分的规定还是很下功夫的。

3.外国民法典总则编规定民事责任的主要内容。《俄罗斯联邦民法典》总则编规定“民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护”,其中第 11 条规定民事权利的司法保护，主要规定程序性救济方法； 第 12 条规定民事权利保护方式，列举了具体的责任方式； 第 14 条规定民事权利的自我保护，即自助行为； 第 15 条和第 16 条规定赔偿损失和国家机关的赔偿责任。

《葡萄牙民法典》总则编第四分编规定的是“权利之行使及保护”,第 336 条规定自助行为，第 337条规定正当防卫，第 338 条规定对自助行为或正当防卫之前提具有之错误，第 339 条规定紧急避险，第340 条规定受害人之同意。规定的主要内容都是免责事由。

《越南社会主义共和国民法典》总则编如前所述，只规定了承担民事责任的原则。

《土库曼斯坦民法典》总则编规定“民事权利和义务的产生； 民事权利的行使与保护”一节，第 10 条规定民事权利的司法保护，第 11 条规定民事权利的保护方式，第 13 条规定民事权利的自我救济，第 15条规定赔偿损失，第 16-18 条规定人身非财产权和其他非物质利益的保护、名誉尊严和商业信誉的保护、肖像权的保护和保护私生活秘密的权利。

（ 二） 《民法总则》规定民事责任的主要内容及应然逻辑。

1.对民法总则规定民事责任的比较结论。经过以上国际和国内民法总则（ 包括建议稿） 规定民事责任规定的主要内容进行比较分析，可以得出以下结论：

第一，民法总则规定民事责任，内容无须过于繁杂，条文不必太多。在上述进行比较的民法总则及学者建议稿中，条文一般不超过 10 条，我国《民法总则（ 草案） 》规定了 10 个条文，数量较多，不仅比其他 4 个国家的民法总则规定的条文要多，而且与学者建议稿相比较也是最多的。

第二，民法总则规定民事责任的主要内容，应当是民事责任的一般性规定，具有高度的抽象性，且须符合民法总则设置条文的一般要求。民法典之总则就是“汇聚”以抽象方式提取各编之“公因式”,其必须对总则以下各编具有“普适性”,是各编中共同的且重要的东西。这就要求必须精心设计总则的内容，使其能够作为整个民法典的灵魂而统领整个民法典。从上述规定民事责任的内容进行比较，通常规定的是民事责任的产生，民事责任方式，免责事由。基本上没有对民事责任的归责原则作出规定的，规定其他内容的也比较少见。

第三，在规定民事责任的章（ 节） 名上，既有规定为“民事责任”的，也有规定为“民事权利保护”的。比较起来，后者更多，而前者较少。在我国学者的民法总则建议稿中，使用民事责任章名作出规定和使用民事权利保护章名规定的，都有存在。不过在我国，由于有《民法通则》规定民事责任的基础，规定为民事责任更容易被接受。从《民法总则（ 草案） 》各个版本的变化来看，也是这样的。

第四，凡是具有具体规则性质的民事责任内容，通常并不规定在民法总则之中。例如《土库曼斯坦民法典》第 16-18 条规定的是人身非财产权和其他非物质利益的保护、名誉尊严和商业信誉的保护、肖像权的保护和保护私生活秘密的权利，其实都是对具体民事权利的保护，其他各国民法总则并未规定这些内容，我国的学者建议稿也未作类似规定。这是由于该国民法典没有规定人格权的空间所致，因而不得不将其放在民法总则中规定。将来我国民法典有关人格权的规定如果放在《侵权责任法》中规定，以及将无因管理和不当得利之债因不设债法总则而不得不将其规定在民法总则之中，也都是一样的效果。

2.《民法总则（ 草案） 》第八章规定民事责任的应然逻辑结构。通过以上比较研究，目前我国《民法总则（ 草案） 》第八章规定民事责任是正确的，不仅在逻辑关系上体现了民法总则的逻辑体系和规则体系，同时也并不铺张，只规定了民事责任的一般性规则，而不使其与分则各编规定的民事责任规则相冲突、相重复。例如第 180 条规定的民事责任非冲突性竞合的规则和民事责任优先于刑事责任和行政责任的规则，都是非常有价值且具有引领性的民事责任规范，也是分则各编都不必再分别规定而应统一适用的规则，特别值得赞赏。

综合以上分析，《民法总则》规定民事责任应当符合以下逻辑结构：

第一，仍然采用“民事责任”的称谓而不采用“民事权利的保护”的称谓。从规定民事责任的章（ 节） 名使用上述不同称谓的传统看，使用“民事责任”是我国《民法通则》的传统，使用“民事权利的保护”则是《俄罗斯联邦民法典》的做法。相比较，我国《民法通则》实施了 30 年，已经被社会和公众所接受，体现了“民事权利、民事义务和民事责任是民法规范结构的基石”的理念，因而使用民事责任的称谓更为妥帖，体现了传承性。

第二，规定“民事责任是民事义务不履行的法律后果”的概念界定。这样规定民事责任，不仅仅是对民事责任作出一般的定义性规定，更重要的是体现民事法律关系内容的“权利-义务-责任”的逻辑关系，使这种逻辑关系公开化、外在化，使之更容易被接受。

第三，规定民事责任形态和方式。就目前的立法比较观察，民法总则规定民事责任方式是比较普遍的，但是对民事责任形态（ 例如规定民事责任的连带责任和按份责任） 则通常不在民法总则中规定，而是放在债法中规定多数人之债。在我国《民法通则》确立“民事责任与债法分离”的传统后，将民事责任的形态也在《民法总则》中规定，确有必要，同时也可以减少合同法编与侵权责任法编中再规定责任形态规则的条文。

第四，规定民事责任的免责事由。通过立法比较研究，凡是规定民事责任的民法总则，差不多都规定免责事由，例如对自助行为、不可抗力等的规定。不过，对于只有在违约责任或者侵权责任编中单独存在的免责事由，则不宜在民法总则的民事责任中规定。例如，正当防卫和紧急避险，即使有的国家民法总则作了规定，但因其主要是产生对侵权责任抗辩权的免责事由，在违约责任中基本不会适用，因此不宜在《民法总则》中规定。

第五，规定民事责任竞合的规则。国外民法总则几乎没有规定责任竞合规则的。但在我国的民法总则建议稿中，多有责任竞合的规定。依我所见，责任竞合规则是从具体民事责任中抽象出来的一般性规则，是应用于所有民事责任的一般规则，因此应当在民法总则的民事责任中作出规定。特别是我国对于民事、刑事、行政责任竞合及其竞合中的优先权保障规则，都具有重要价值，应当坚持规定。

三、我国《民法总则》规定民事责任的具体内容调整。

依照前述分析论证，《民法总则（ 草案） 》第八章关于民事责任的规定也还存在一些缺陷。例如： 一是，民事责任形态只规定连带责任和按份责任规则，没有规定不真正连带责任规则，因而使多数人责任形态体系不完整； 二是规定了 11 项民事责任方式，缺少具体的针对性，且并非均可合并适用； 三是规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，但是没有规定自助行为等免责的一般性规则，而正当防卫、紧急避险和对见义勇为者的保护则完全是侵权责任法的规则，不宜规定在《民法总则》中； 四是在规定责任竞合规则中，只规定违约责任与侵权责任竞合的规则，而不是规定民事责任竞合的一般性规则，无法概括其他民事责任与违约责任、侵权责任竞合的情形，因此缺少概括性。对此，应当进一步进行修改，进行必要的内容调整，使《民法总则》规定的民事责任规则更加完善。

（ 一） 关于对民事责任定义性规定的调整。

《民法总则（ 草案） 》第 170 条关于民事责任的定义性规定，没有大问题。现在的写法是分为两款，实际上放在一起规定效果会更好。建议修改为： “民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务； 不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法承担民事责任。”这样的写法会使语义更加连贯，突出对民事责任概念的强调。

（ 二） 关于对民事责任形态和民事责任方式的调整。

1.关于对民事责任形态的调整。《民法总则（ 草案） 》第 172 条至第 173 条，分别规定的是多数人责任的按份责任规则和连带责任规则。这样规定存在的问题是： 第一，民事责任形态并非只有多数人民事责任，还有单独民事责任，只规定多数人民事责任显然不完整。在逻辑上，似乎可以认为，第 170 条第 2款规定的“民事主体不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法承担民事责任”,与第 171 和 172 条规定的“二人以上”承担按份责任或者连带责任的规定，相互对应和衔接，前者就是单独的民事责任，后者就是多数人的民事责任。但是这样的理解是不正确的，因为第 170 条第 2 款规定的是一般性规则，并非说其为一个人违反民事义务而应当承担单独的民事责任。第二，第一次审议稿的第 157 条规定多数人民事责任，“应当依法分担责任或者承担连带责任”中的“分担责任”和“连带责任”,并非相互对应的同一层次的概念，连带责任是包含在分担责任概念之中的下属概念。分担责任的概念最早为英美法系侵权法所使用，表达的是多数人侵权行为的侵权责任分别由不同的数个责任人承担的形态，①包括替代责任、共同过失、连带责任和单独责任。该条文把这两个概念并列规定，逻辑关系不妥。第二次审议稿将其删除，是正确的。第三，在多数人责任中，并非只是存在连带责任和按份责任，还存在不真正连带责任，例如《侵权责任法》规定的产品责任规则（ 第 43 条） 、环境污染责任中的第三人过错规则（ 第 68条） ,以及饲养动物损害责任中的第三人过错规则（ 第 83 条） 等。在合同之债中，连带责任保证和一般保证分别是不真正连带责任和补充责任，这些都属于不真正连带责任规则。

因此，对于这部分的规定可以采取两个方案进行调整：

第一方案，是维持现状略加修改的方案。首先，规定民事责任形态的一般规则，即“民事主体之一人不履行或者不完全履行民事义务的，应当由自己承担民事责任，法律规定为替代责任的除外。”“二人以上不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法分担责任。”在这一条文中，并非要规定具体的多数人责任形态，而是全面规定责任形态的单独责任和分担责任的体系。

其次，全面规定多数人责任的形态体系，不仅要规定按份责任和连带责任，还要补充不真正连带责任，使三个多数人责任形态构成完整的体系。

再次，应当补充规定不真正连带责任规则。在《合同法》和《侵权责任法》中，都没有规定不真正连带责任的一般性规则，而对按份责任和连带责任都有规定，这样将会使多数人责任的形态体系出现漏洞，应当予以补充。应当规定： “二人以上依法应当承担不真正连带责任的，每一个责任人都应当向权利人承担全部民事责任。不真正连带责任的最终责任人为一人，其他责任人承担了赔偿责任的，有权向最终责任人进行全额追偿。”

第二方案，是将连带责任和按份责任的规定完全删除，交由合同法编和侵权责任法编规定。学者认为，此三条（ 是指第一次审议稿第 157-159 条---作者注） 规定除考虑到方便法律适用应作相应删改外，总体上有必要规定于总则。对此，我持不同意见。

2.关于民事责任方式。《民法总则（ 草案） 》规定 10 种民事责任方式，始于《民法通则》第 134 条，迭经《合同法》和《侵权责任法》的应用，已经定型化。因而对第 174 条作此规定不再提出异议。第一次审议稿增加的“修复生态环境”的责任方式，是针对生态和环境受到损害的救济而增加的新的责任方式，虽然值得肯定，但是毕竟比较突兀，第二次审议稿将其删掉，未必不是好事。

第一次审议稿第 160 条第 2 款关于“前款规定的承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，也是直接援引《民法通则》第 134 条第 2 款规定的内容。这个规定有一个问题，就是 10 种民事责任方式，单独适用是可以的，但并不是每一种方式都可以合并适用。例如就财产的侵占而言，返还财产后就不能再赔偿损失； 可以适用于合同责任的方式与适用于侵权责任的方式当然也不可能合并适用。第二次审议稿的第 174 条将其删除，是正确的。

（ 三） 关于对民事责任免责事由的调整。

1.应当规定的免责事由。《民法总则（ 草案） 》第 172 条规定不可抗力是必要的，因为不可抗力不仅是侵权法的免责事由，也是合同法的免责事由，并且其他分则的部分也可以适用，属于民事责任中的共同免责事由。

还应当增加关于自助行为的规定。不论是在何种情形下的权利被侵害，都有自助行为规则适用的可能性，因而其不仅适用于侵权法，而且适用于合同法以及其他法律，对此有较多的立法例予以支持。

《葡萄牙民法典》第 336 条规定： “一、为实现或确保自身权利而使用武力，且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时，只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度，则为法律所容许。二、为消除对行使权利之不当抵抗，自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其他类似之行为。三、如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则自助行为不法。”这样的规定特别值得借鉴。在制定《侵权责任法》过程中，学者曾建议规定自助行为，立法者以自助行为人人皆知其合法因而可以不予规定为由，而没有采纳。对此具有“普适性”的免责事由，应当予以规定。可以设置一个条文，明确规定： “权利人为实现或者确保其权利，可以在情事紧急且不能及时获得国家机关救助时，在必要范围内扣押义务人的财产，或者适当限制其人身。当权利得到实现或者确保，或者获得了国家机关救助时，应当立即停止该行为。”

2.不宜规定的免责事由。《民法总则（ 草案） 》第 162、163 条规定了正当防卫和紧急避险的免责事由，这是援引了《民法通则》的规定。但是问题在于，正当防卫和紧急避险应当限制在侵权责任法编适用，且《民法通则》也是规定在“侵权的民事责任”一节中的，在合同法编以及民法的其他领域不会适用，因而不属于一般免责事由，不宜规定在《民法总则》的民事责任之中，而应当放在侵权责任法编中规定。有学者赞同我的这个意见。

3.不宜规定对见义勇为者的保护规则。同样，《民法总则（ 草案） 》第 164 条规定的对见义勇为者的保护规则，也不属于民法分则各编通用的规则，仅适用于侵权责任法编，也不宜规定在《民法总则》中。

（ 四） 关于对民事责任竞合规则的适当调整。

《民法总则（ 草案） 》规定了有关责任竞合的两个条文，一是第 179 条规定了民事责任之间的冲突性竞合规则，二是第 180 条规定了民事、刑事和行政责任的非冲突性竞合规则。

1.民事、刑事、行政责任的非冲突性竞合规则的重要性。应当特别肯定第 180 条规定的民事、刑事、行政责任竞合及民事责任优先规则。该条文的前段源于《民法通则》第 110 条规定，后来经过《侵权责任法》的规定，不仅确认了民事责任与刑事、行政责任的非冲突性竞合规则，而且确立了民事责任优先的规则，形成了目前这样的基本内容，修订后的《消费者权益保护法》和《食品安全法》都规定了这样的规则，在世界民法学界得到充分肯定。对此，特别应当指出，民事、刑事责任的竞合属于非冲突性竞合，从《民法通则》《侵权责任法》直至《民法总则（ 草案） 》都予以承认，但是都受到最高人民法院司法解释的对抗，无法得到落实。对此，《民法总则》应当继续坚持，且应保证其切实落实。

2.民事责任竞合规则过于狭窄应予扩充。《民法总则（ 草案） 》第 179 条规定了民事责任竞合规则，是一个好的做法，使民事责任的规定具有了新意，但是这个条文只是照搬《合同法》第 122 条关于违约责任与侵权责任竞合规定，并未涵盖其他类型的民事责任竞合，不是处理民事责任竞合的一般性规则，因而不符合民法总则作为民事法律关系“一般规定”或“一般构造”的制度定位，也就难以实现其在我国民法典中提纲挈领的立法目的和作用，因而使其理论意义和实践价值大大地打了折扣，不足以应对所有的民事责任竞合法律适用的需求。

因此，建议《民法总则（ 草案） 》第 179 条在此基础上进行修改，规定能够适用于所有的民事责任竞合，包括违约责任与侵权责任竞合、不当得利与侵权责任竞合、违反无因管理和单方允诺之债的损害赔偿责任与侵权责任竞合等，提供一个“普适”的法律适用规则。这样，不仅将使《民法总则》能够真正成为统领民法分则各编的总纲，而且具有新世纪民法典的亮点和新意。故建议第 179 条的内容改为： “因当事人一方的违约行为或者其他违反债的行为或者违法行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担侵权责任、违约责任或者其他民事责任。”其中，将原条文中的“违约行为”改为“违约行为或者其他违反债的行为或者违法行为”,使其包括违约行为和不当得利行为以及违反无因管理、单方允诺之债行为以及其他违法行为； 相应地，将原条文中的“要求其承担违约责任或者侵权责任”改为“要求其承担侵权责任、违约责任或者其他民事责任”,使其能够解释为如下情况： 一是为侵权责任与违约责任竞合时，承担侵权责任或者违约责任； 二是为侵权责任与返还不当得利责任以及违反其他债的行为竞合时，承担侵权责任或者返还不当得利、违反债的损害赔偿责任； 三是其他违法行为产生的民事责任与侵权责任竞合，承担其他民事责任或者侵权责任。

四、结论。

《民法总则（ 草案） 》第八章规定“民事责任”的一般性规则，经过修改，第二次审议稿已经比第一次审议稿有了很大的改进，体现了规定民事责任的一般规则是我国民事立法的传统，同时也有他国（ 或地区） 民法典立法例的支持，是完全必要的。就目前第二次审议稿规定的内容观察，“民事责任”一章的总体逻辑是成立的，但是存在规范设计和部分内容等不当之处，应当进一步进行调整，使我国《民法总则》有关民事责任的规定都能够像目前的第 180 条那样，具有 21 世纪民法典的风范，对各国民法典的立法起到引领作用。